Cet article dispose :

Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

C’est une procédure particulièrement énergique : le juge administratif se prononce dans les 48 heures, et peut ordonner toutes sortes de mesures pour sauvegarder une liberté fondamentale.

C’est également une procédure très stricte, puisqu’il faut montrer :

• une atteinte grave manifestement illégale,
• à une liberté fondamentale,
• par une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public (ce qui va de soi)
• dans l’exercice de ses pouvoirs (ce qui ne sera pas contesté),
• et, bien sûr, une urgence.

L’association demandait au juge d’enjoindre le président de Bordeaux IV de reporter les élections étudiantes aux conseils centraux, d’accepter les listes présentées par elle, de suspendre l’arrêté du 8 mars qui organise les élections, et “la décision de la même autorité en date du 26 mars 2008 qui a statué sur son recours gracieux contre cet acte“.

Urgence. Chronologiquement, la date de clôture des candidatures était fixée au jeudi 20 mars, 16 heures. Un recours gracieux a échoué le 26 mars. Le 31 mars, 3 jours avant le scrutin, EE-M forme sa requête devant le tribunal administratif : c’est, pour l’association requérante, la dernière fenêtre de tir.

L’Université considérait “qu’un intérêt public attaché à ce que les élections aient lieu sans retard pour permettre le fonctionnement normal des institutions universitaires” disqualifiait cette urgence. C’est un moyen hasardeux : l’intérêt public consiste d’abord à ce que l’élection ait pu se dérouler dans les règles, que chacun aie pu faire jouer ses libertés. Par ailleurs, un report d’une semaine ou deux des élections étudiantes ne saurait porter atteinte au fonctionnement normal d’une université, alors même que les conseils sont convoqués tous les mois. EE-M ne demande d’ailleurs qu’à “reporter ces élections d’un délai suffisant pour permettre la reprise de la procédure d’enregistrement des listes“.

Je vois également que l’université aurait pu se prévaloir, in fine, de sa propre turpitude, puisque tout était encore en son pouvoir une semaine plus tôt, et elle aurait pu prendre des mesures qui lui auraient permis de tendre davantage vers ce fonctionnement normal des institutions universitaires.

S’il est évident que, formant sa demande le 31 mars, il y avait une urgence, l’urgence était néanmoins caractérisée dès le 26 mars, 5 jours avant que la requête ne soit déposée. Serait-ce à dire que l’association requérante aurait “créée” cette urgence par sa propre attitude d’attente, ce qui disqualifie effectivement l’urgence ? Ce n’est pas mon avis : ce délai peut avant tout se comprendre comme le temps nécessaire à Esprit Etudiant pour se documenter et former son recours. Il faut d’ailleurs souligner qu’Esprit Etudiant n’avait pas d’avocat.

Le juge des référés considéra que EE-M se prévaut, à bon droit, de l’urgence. Notre examen peut continuer plus en profondeur : s’il n’y avait pas eu urgence, il aurait été inutile de se prononcer pour le reste.

Une atteinte grave et manifestement illégale. La version invoquée par EE-M s’avère vraie : EE-M comptait déposer ses listes dès 14 heures 30, mais l’Université refuse, demandant la date de naissance et la nationalité des candidats. Les autres candidats étaient soumis à la même exigence. EE-M, “peu après 16 heures“, dépose ses dernières listes, et se voit opposer par l’Université l’expiration du délai fixé.

On se rappelle que j’avais justement nié la réalité de cette version au motif que seule une photocopie de la carte d’étudiant était exigible, que la date de naissance était visible sur la carte d’étudiant, de même que le numéro d’étudiant, ce qui donnait accès à tout le dossier administratif, parmi lequel figure bien sûr la nationalité, entre autres nombreux renseignements.

Sans le savoir, emporté par mon scepticisme, je me suis fait l’avocat d’Esprit Etudiant.

La facture, plus bas.

En effet, ces informations, demandées par “simple commodité” par l’administration, “ne sont exigibles en vertu d’aucune disposition réglementaire“. Imposer comme nécessaire des informations qui ne trouvent leur fondement dans aucun texte, ni même l’arrêté du président de l’Université, n’est pas possible. L’administration doit respecter et faire respecter les textes, mais s’arrêter aux textes, sans rajouter des conditions qui aillent plus loin. Les listes devaient donc être vues comme régulièrement déposées à 14 heures 30. Mais l’administration refuse de les enregistrer. Voilà pour l’atteinte grave et manifestement illégale.

Néanmoins, les autres candidats se sont bien plié aux règles, ce qui devrait pouvoir signifier que cette atteinte n’est pas manifeste, n’est pas de toute évidence, au moins pour les candidats qui n’ont pas contesté ces demandes. Le juge botte en touche et considère que cette atteinte est constituée “alors même que [l'action de l'administration] n’a revêtu aucun caractère discriminatoire“. Et alors même que cette violation n’est pas nouvelle, puisque ces conditions datent visiblement de toujours.

Une liberté fondamentale. A la lecture de l’arrêt, ce point n’a pas été débattu.

La liberté fondamentale invoquée était le “principe du caractère pluraliste des courants de pensée et des opinions“. Ce principe n’est pas nouveau, et avait déjà été dégagé dans une décision Tibéri du Conseil d’Etat, mais n’avait jamais été développé ailleurs que dans des décisions relatives au Conseil supérieur de l’audiovisuel.

Ce n’est pas à proprement parler le pluralisme qui me semble la liberté fondamentale mise en jeu : il suffit pour cela de pouvoir exprimer son point de vue par voie de presse, en équité par-rapport aux autres candidats. C’est en tout cas le contenu actuel et “officiel” de ce principe du pluralisme des courants de pensées et d’opinions. Il s’agirait plutôt du droit de suffrage, de la liberté de pouvoir se présenter à des élections, qui trouverait son fondement dans les articles 2 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Par ailleurs, je m’interroge, au vu du programme d’Esprit Etudiant, mais également des autres listes candidates, s’il n’est pas un peu prétentieux de les qualifier de “courants de pensée et d’opinion“. Pour la plupart, la “pensée” s’arrête à des mesures, certes pas dénuées de fondement, et qui nous simplifieraient sans doute la vie, mais on est bien loin d’une analyse philosophique de l’étudiant dans l’Université. Bien sûr, il n’appartient pas au juge de déterminer les mérites d’un “courant de pensée” (quelque soit ce que cette notion pourrait revêtir d’ailleurs), mais il aurait dû caractériser de courant de pensée, sauf à ce que toute personne qui se prévaut de ce principe se le voit acquis sans contestation.

La solution. Toutes les conditions étant réunies, le juge enjoint “au président de l’université Montesquieu Bordeaux IV de reporter les élections destinées à pourvoir la représentation des étudiants aux conseils centraux de l’université et de reprendre la procédure d’enregistrement du dépôt des listes de candidats à ces élections“, et suspend le refus du président d’enregistrer les listes d’EE-M.

Ce que vient de faire le président de l’Université. Par un nouvel arrêté du 8 avril 2008, il rouvre le dépôt des listes mercredi 9 avril (c’est-à-dire demain). L’université ne demande plus qu’une copie de la carte d’étudiant ou de certificat de scolarité, ce qui rentre dans le cadre du décret.

Les élections, elles, seront reportées au mercredi 16 avril, de 9 heures à 16 heures 30. Chapitre clos ? Nous verrons bien.

*

Je ne saurai, bien sûr, en bon gentleman, clore ce nouveau billet consacré aux élections étudiantes sans apporter mes excuses à Joseph Morin. J’avais en effet, par ce blog, propagé la rumeur selon laquelle il était responsable de l’absence d’EE-M au Conseil d’administration. Je m’étais fondé sur diverses interventions qui figuraient sur le forum lexhic.fr. Aux termes de l’arrêt, cette rumeur était infondée.

Néanmoins, pour autant qu’il puisse y avoir un néanmoins, s’il est tout à fait sportif, et justifié, que je présente mes excuses, je nie toute part de responsabilité. D’abord, je n’ai jamais été l’auteur des propos rapportés. Ensuite, parce que tous ceux qui participaient au forum n’avaient pas cru la version racontée par EE-M. De bonne foi, j’ai diffusé la seconde version, qui était plus crédible au vu des éléments en notre possession. Enfin, parce que rien ne laissait penser, devant le manque d’explication d’Esprit étudiant : qui ne dit mot, consent.

Esprit étudiant, tout à fait présent sur le Web, de même que ses membres le sont sur lexhic.fr (quand ils n’utilisent pas de doubles comptes, ni ne font de menaces judiciaires hors de propos, ce qui nuit à leur crédibilité), avait tous les moyens en son pouvoir pour apporter des éléments qui étayaient la preuve de sa version (comme, au pif, avertir qu’ils avaient fait un recours gracieux, ou une demande en référé). Par ailleurs, la raison pour laquelle je jugeais la version d’EE-M peu crédible était que, justement, cela supposerait que l’administration ait violé des règles. Ce qui, naïvement, de mon point de vue, était impossible. Informé de ce qu’une demande en référé était envisagée, j’ai l’immense prétention de croire que j’aurai pu me rendre compte que j’avançais dans la mauvaise direction.

Ce que je fais aujourd’hui de bonne volonté, attendant avec une impatience non feinte la volée de bois vert qui devrait suivre dans les commentaires.

Annexe

• TA Bordeaux, réf., Association Esprit Etudiant Montesquieu, 2 avril 2008, req. n°0801672

C’est une coutume pour la presse grand-public de faire du Wikipedia-bashing (ce qui prouve que les journalistes écrivent leurs articles grâce à Wikipedia).

Et c’est une très déplaisante coutume, pour un journaliste, que de semer ses lecteurs dans la plus profonde confusion, voir dans l’erreur, sur des questions juridiques, le journaliste n’y ayant souvent rien compris lui-même.

Alors, imaginez quand un blogueur moyen, lecteur du journal Le Monde, apprenti juriste et qui passe une partie importante de son temps libre sur Wikipédia (quelqu’un comme moi, quoi), lis cet éditorial du Monde du 2 novembre 2007, avec des faits relatés plus en détail dans cet article.

J’allais oublier la tribune incendiaire de Pierre Assouline, ce qui, évidemment, tombe sous le sens. Le wikipédien averti peut s’en épargner la lecture : un “point Wikipédia” et puis s’en va.

Que s’est-il bien passé pour mettre des gens si intelligents à nouveau en rogne contre Wikipédia ?

*

Le 25 août 2007, un contributeur (qui n’a pas de compte, et qui reste à ce titre identifié par une adresse IP) créé une nouvelle page sur Wikipédia, présentant une entreprise. La présentation est morne, mais relate également des particularismes de cette entreprise, visiblement à propos des orientations homosexuelles de certains de leurs dirigeants.

Un wikipédia passe par là le 8 septembre, et conteste la pertinence de l’article dans son ensemble, en fonction des critères d’admissibilité des articles d’entreprise. Un second passe le 1er octobre et retire le passage sur les particularismes de cette entreprise, sans plus de motivation. Néanmoins, toute personne pouvait encore consulter ce passage en fouillant dans l’historique.

Les dirigeants de l’entreprise ont pris connaissance de l’existence de cette fiche sur Wikipédia. Consultant l’historique, ils ont vu la section qui venait d’être supprimée. Ils ont été choqués.

Premier aparté juridique : pourquoi pouvaient-ils être choqués… et pourquoi ils ont le droit pour eux.

Le droit de chacun au respect de sa vie privée est protégé par l’article 9 du Code civil. Son contenu est très clair : “Chacun a droit au respect de sa vie privée.” Le juge qui est saisi peut prendre également des mesures très énergiques pour permettre ce respect.

Oui, mais la vie privée, c’est quoi ? En l’espèce, il s’agit d’un outing sur l’orientation sexuelle de certains membres de la direction de cette entreprise.

On pourrait aisément rétorquer que ce n’est pas un drame, et qu’il n’y a aucun préjudice à se présenter sous son jour réel. A supposer qu’il le soit. Pourquoi donc ne pas en informer le public ?

C’est évidemment terriblement simpliste et tout à fait inconscient. Un des principes que mon professeur de droit civil de première année a le mieux réussi à me faire rentrer, c’est que c’est à l’individu de déterminer la limite entre ce qui appartient à sa vie privée et ce qui n’y a appartient pas.

Si Paris Hil— veut tout montrer de sa vie, elle le peut : elle a une vision très restrictive de sa vie privée, et elle ne peut pas se plaindre si elle voie des photos pour lesquelles elle a été payée diffusées dans une presse triple épaisseur. Si en revanche, l’équipe de direction n’a pas envie qu’on sache qu’elle est en grande partie homosexuelle, c’est son droit le plus total, et, pour ainsi dire, le plus discrétionnaire.

Ajoutons également que pour un des demandeurs, cela va plus loin, puisqu’elle a également invoqué la diffamation. Le premier contributeur a en effet allégué le fait que c’est parce qu’elle était particulièrement militante en matière de droits LGBT qu’elle avait effectivement pu adopter deux enfants, et non pas selon un processus normal, ce qui porterait atteinte à sa considération. Vous pourrez facilement voir un lien avec l’actualité judiciaire toute chaude et encore explosive.

Choqués, donc, ils demandent à Wikipédia de retirer ces informations : ils envoient un mail, comme [un très petit nombre de bénévoles] en reçoit des centaines par jour pour traiter de cas similaires. Ce mail, visiblement, n’a pas été reçu (on suppose qu’il a été immédiatement traité comme spam…).

Et, finalement, voyant que rien ne se passe, les parties s’arment de leur avocat.

Second aparté : Wikipédia, quelle adresse ?

Wikipédia n’a pas d’adresse : elle décrit, tout au plus, une communauté de contributeurs particuliers et bénévoles dont la situation juridique globale est assez inextricable (ce qui ne veut pas dire que pour un cas particulier, certaines situations ne soient pas redoutablement simples, comme c’est le cas ici).

En revanche, Wikipédia est hébergé par la Wikimedia Foudation, Inc, fondation de droit américain. Est-ce à dire qu’il faudrait aller en Floride pour juger cette affaire ?

Qu’a fait l’avocat ? Mais c’est fort simple : il a envoyé l’assignation à l’adresse de la Fondation aux Etats-Unis, pour l’informer qu’elle devait préparer sa défense sur certains éléments et que la juridiction saisie était le Tribunal de grande instance de Paris.

Ceci, c’est simplement pour dire à certains [désormais, rares] irréductibles wikipédiens que même avec une fondation aux Etats-Unis, le droit français peut parfaitement trouver à s’appliquer, et qu’il trouvera sans doute bien plus à s’appliquer que le droit américain en ce qui concerne la Wikipédia francophone.

Il est en revanche possible que Wikipédia se défende en demandant à la juridiction saisie de se déclarer incompétent, au profit du juge de l’Etat de Floride. Mais il est également possible que la juridiction saisie se déclare compétente. En réalité, ici, Wikimedia Foundation n’en a même pas parlé : ne soulevant pas l’exception de procédure, personne ne va le faire à sa place, et donc, cela peut se comprendre comme une acceptation de la compétence du juge français. Donc, Wikimedia Foundation va en France, se défend selon le droit français, ce qui me semble être une attitude particulièrement responsable vis-à-vis des victimes.

[Je passe le droit de la presse, avec ses règles de procédure particulière. Jules de Diner's room s'y connaît bien plus que moi.]

Les parties demandent, tout à fait normalement :

• La cessation du trouble (= la disparition des informations qui leur sont préjudiciables)
• Des dommages et intérêts (= pour indemniser l’atteinte au respect de leur vie privée)

Les parties demanderont également à Wikimedia de révéler l’identité de l’auteur. Ce n’est pas en le pouvoir de Wikimedia, mais du FAI du premier contributeur (en l’occurrence, Free). Il suffit juste de dire que Wikimedia Foundation ne stocke pas plus d’informations, afin de respecter la vie privée de ses contributeurs, Wikimedia Foundation étant une organisation responsable.

Wikipédia, donc, reçoit l’assignation, et n’a que quelques jours pour préparer sa défense. Normal, c’est un référé : le principe même est d’agir rapidement pour mettre fin au trouble. En revanche, on ne statue pas sur le fond de l’affaire, il y aura une nouvelle audience pour cela, quand le préjudice allégué ne pourra plus s’aggraver.

Qu’a constaté Wikipédia ? Que les informations étaient effectivement en marge de la légalité. La diffamation était constituée, l’atteinte à la vie privée était claire.

Que fait Wikipédia ? Bien sûr, se défendre, mais, surtout, supprimer l’article.

Ce qui, en fait, rend sans objet la première demande des parties : elles voulaient saisir le juge pour mettre un terme au trouble, mais Wikimedia, supprimant l’article, a mis fin au trouble d’elle-même. Ce qui me laisse penser qu’en la matière, on ne peut pas parler de l’irresponsabilité de Wikipédia.

Reste une dernière véritable question dans ce jugement : quel est le statut précis de la Wikimedia Foundation ? Est-elle hébergeur ou éditeur ?

Si elle est hébergeur de Wikipédia, c’est bingo, grâce à l’article 6 I. 2° de la LCEN : en effet, cette disposition indique que la responsabilité civile de la fondation ne peut pas être engagée si, dès qu’elle était prévenue de l’illicéité d’une information qu’elle stocke, elle agit promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

Or, que fait la Wikimedia Foudation ? Elle détient des serveurs, qui stockent des informations de toute nature, qui sont mises à disposition du public par Internet, et toute personne connectée à ces serveurs peut y ajouter de nouvelles informations. Wikimedia Foundation héberge Wikipédia.

A partir de là, les parties sont déboutées de cette demande. Et il ne reste plus rien à juger : Wikimedia Fondation a respecté la loi, libre aux parties de se retourner contre le contributeur lui-même.

*

Cette affaire est la seconde en France, mais la première véritablement sérieuse (la première, visiblement, intéressait l’association Wikimédia France, qui est une association loi 1901 de droit français qui a pour objet de promouvoir les projets de la Fondation, sans jamais néanmoins intervenir dans l’hébergement ou l’édition d’un seul de ces projets, et a connu le même résultat). Le point véritablement important, c’est qu’on se dirige vers ce qui est naturel, à savoir que Wikimedia a une responsabilité de type hébergeur, et non pas celle d’un rédacteur en chef. Néanmoins, ce point n’a pas été discuté dans l’ordonnance de référé… autant dire qu’il n’y a pas grand chose à dire.

Ce qui me surprend encore, c’est l’extraordinaire rapidité et l’élan d’indignation qui se soulève avec cette “jurisprudence dont on n’a pas fini de mesurer les conséquences“, alors même que l’on n’était qu’au provisoire.

Je suis encore plus effaré par la très haute vision de la responsabilité de Wikipédia que défend Pierre Assouline. En gros, faudrait-il qu’une fondation américaine d’une dizaine d’employés surveille plusieurs milliers de modifications à la seconde, sur plusieurs milliers de wikis (8 projets en 200 langues) ? Faudrait-il que cette même fondation contrôle et enregistre l’identité de chacun des contributeurs et son lieu de contribution, en plus de son adresse IP et de la date de sa participation bénévole à un projet ? Heureusement, il existe des institutions comme la CNIL pour défendre les libertés des citoyens (et, passant, leur droit au respect de leur vie privée, sur lequel M. Assouline semble s’asseoir en proposant ce mode opératoire).

Ce point de vue n’est ni plus ni moins qu’une dissolution de la responsabilité personnelle, alors que ce que dit Wikipédia, ça n’est jamais que si tu dis des conneries, tu les assumes. Pourrait-il en être différemment dans une société libérale ?

Par ailleurs, je veux bien comprendre que c’est seulement en cas de contenu manifestement illicite que l’hébergeur est tenu de le supprimer sans délai (c’est, grosso modo, ce que dit l’article 6 I 7 de la LCEN précitée), ce n’est pas parce que ce n’est pas manifestement illicite que l’hébergeur ne peut pas le supprimer quand même. Etait-ce manifestement illicite ? Non, c’est discutable. Cela n’a pas empêché la Fondation d’appliquer une certaine vision du principe de précaution.

Si jamais, dans la décision au fond, le juge démontre que le contenu n’était pas illicite, alors il n’y aura aucune raison pour qu’il ne soit pas alors remis en ligne. Mais, dans l’attente, inutile d’afficher cette information. Vu la présence de ce “manifestement illicite”, totalement étranger à l’histoire, non débattu par les parties, et en dehors de la décision du juge, j’en déduit que l’article du Monde a mis dans l’erreur l’éditorialiste et Pierre Assouline.

Ce qu’il y a d’encore plus “drôle”, c’est que dans l’affaire, on ne sait même pas si l’entreprise était suffisamment importante et intéressante pour avoir sa place sur Wikipédia. Il est donc tout à fait possible que si l’information “litigieuse” se trouvait être licite selon le juge du fond, elle pourrait être remise sur Wikipédia, mais, par contre, l’article pourrait être supprimé car l’entreprise n’aurait pas suffisamment de notoriété pour être présent sur Wikipédia.

• TGI Paris, référé, 29 octobre 2007, Mme M. B., M. P.T., M. F .D. c/ Wikimedia Foundation Inc. , Juriscom.net, 29/10/2007
• Le communiqué de presse de Wikimédia France : La Wikimedia Foundation reconnue comme hébergeur de Wikipédia

NB : Il commence également à y avoir du buzz blogosphérique sur cette histoire. Les lacunes de ce billet peuvent très largement être comblées par la lecture de Diner’s Room (Wikipédia en référé dans le journal de référence), Paxatagore (Le Monde n’aime pas Wikipédia) et Somni (La fondation Wikipedia est un hébergeur).