But this is not the purpose of this post to comment French politics, nor even, French Law. I would like to, but I have serious deadlines approaching.

However, one of the provisions of the French bill is to set up an administrative body (the HADOPI, Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet), vested of the Most Supreme and Most Ultimate Power to.. send emails.

As one might expect, this has been challenged on the ground of lack of efficiency.

Just cross the Channel and see how it works here. Even closer: in my bedroom, with my ISP (who is my own university, providing inconsistent and misleading fiber access from 2 to 40 MB/s, depending on the weather, the hour and the astral configuration).

They regularly send mass emails to everyone, the last one not later than today, about the problems raised by illegal downloading.

Dear Study Bedroom Network User,

We have seen a sharp rise in the number of reports of copyright infringement by students using peer-to-peer software.

When we receive a report from copyright enforcement agencies we disable the IT account and network access for the student concerned. This is to stop further distribution of the copyright material. Access is restored once the student has visited us and agreed to delete the file and to take action not to break copyright again.

Repeat offenders are sent to their college Master under the Regulations on Student Discipline in relation to non-academic matters, which could result in the student’s loss of network access and their IT account for an extended period.

Our guidelines recommend removing peer-to-peer (referred to as P2P) software from your PC if you are going to connect to the Kent network, unless you absolutely need it. If you choose not to remove the software from your PC it must be used in compliance with our guidelines.

All breaches of the University’s IT Regulations are taken extremely seriously.

Your cooperation is appreciated. Please tell your friends.

So, to sum things up the way a drunk normal student would:

• Absolute necessity might be a defence to copyright infringments.
• Copyrights infringments are only committed through P2P softwares.
• Punishment is very serious: writing « I will not violate copyright again » a thousand times.
• Punishment is permanent: we will give up all actions if you accept to delete the file.
• Pavlovian reflex: an inefficent email, a sharp rise, another inefficient email.
• And do not forget, tell your friends. Please, threaten them!

Since September 2008, my Uni-ISP wrote 6 emails like this one, each time stating a new increase of illegal downloading.

Altough I remain suspicious as to the deterrence effect, I find these emails very informative.

Many of those opposed to the Treaty are worried that it reduces national sovereignty. But abandoning ratification because of another country is an odd definition of national sovereignty.

J’en profite pour apporter une précision nécessaire à un précédent billet : oui, le passage par le Parlement britannique était nécessaire… mais (toujours) pas pour ratifier. En effet, l’European Communities Act 1972, 1 (3) impose effectivement un accord du Parlement pour que le traité soit regardé comme communautaire et soit donc pourvu d’effet direct au Royaume-Uni -ECA 1972, 2(1)- mais la compétence pour ratifier le traité appartient toujours à la Couronne. L’hypothèse d’école est donc que la Couronne ratifie un traité qui n’est pas considéré comme communautaire par le Parlement, et donc sans effet sur le territoire national.

Maintenant, j’attends toujours les commentaires des timides lecteurs sous mon précédent billet. Vraiment.

EDIT 20 juin 2008 : J’avoue ne plus rien comprendre, ou au contraire, de trop bien comprendre l’empressement des journalistes.

Alors que toute la presse affirmait que Gordon Brown avait remis la ratification britannique à l’occasion du Conseil européen, il semblerait que celle-ci n’est pas encore réalisée. Et l’affaire Stuart Wheeler connait de nouveaux rebondissements depuis les dernières 48 heures.

Je sortirais un bref billet, mais juste ce petit truc en attendant : le Royaume-Uni n’a pas ratifié le traité de Lisbonne, et un juge voudrait bien donner une injonction au Cabinet de ne pas ratifier ledit traité.

L’autre obstacle, le recours en justice déposé par Stuart Wheeler, un donateur du parti conservateur exigeant un référendum, a été écarté par la Haute cour de Londres.

Aux yeux de cet homme d’affaires excentrique, ayant fait fortune dans les paris sportifs, Gordon Brown n’a pas respecté l’engagement de son prédécesseur, Tony Blair, d’organiser une consultation sur la Constitution. « Le refus de tenir un référendum n’est pas seulement immoral, mais illégal », a déclaré son avocat.

On va me dire que je m’acharne. Mais là, l’excuse de la bonne foi ou de l’ignorance sur des affaires compliquées, « techniques » ne tient plus : c’est un problème de compréhension. Quand on lit « John Stuart Wheeler won the case« , ça ne veut pas dire qu’il l’a perdu. J’aurais même tendance à dire que c’est le contraire, bien que je sois loin d’être bilingue.

Attention, gros billet. Avec de vrais morceaux d’Anglais dedans.

Mais avant cela, revenons encore sur la situation européenne, qui risque de se jouer pour beaucoup à Londres, après s’être (provisoirement ?) empalée à Dublin. Je ne me perdrais pas en introduction : c’est bien ça le cœur du problème.

Le traité de Lisbonne est en l’état, mort, mais Sarkozy et Merkel encourage les Etats qui ne l’ont pas encore faits à ratifier malgré tout le nouveau traité, vraisemblablement afin d’isoler la République d’Irlande, ce qui est un pari politique. Afin de faire monter les enchères, le Cabinet de Gordon Brown veut ratifier le traité de Lisbonne malgré tout. Sauf que Gordon Brown est dans une situation politique fragile, et que son opinion publique demande qu’il ne ratifie pas le traité de Lisbonne maintenant qu’il est mort. Gordon doit donc choisir entre ce qui s’apparente à un suicide politique (ou en tout cas, une aggravation considérable de sa situation) ou couler l’Union européenne dans un marasme prolongé. Et si possible, qu’il se décide avant la prochaine réunion du Conseil de l’UE qui aura lieu les 19 et 20 juin.

Et c’est à ce moment-là que John Stuart Wheeler complique encore la chose pour Gordon, s’il c’était encore possible.

John Stuart Wheeler, £40,000,000 dans son compte en banque, et surtout dans son château du Kent. A donné £5,000,000 au parti conservateur. Créateur d’une société qui a fait sa fortune, IG Group, dont l’objet est tout anglais : organiser des paris (mais d’abord sur les marchés financiers, pas des paris sportifs). Ancien barrister, c’est-à-dire l’avocat qui s’occupe de la procédure et plaide devant les tribunaux, alors qu’un solicitor prépare le dossier et conseille directement le client.

Voici celui qui (en toute modestie) poursuit le Premier Ministre Gordon Brown et le Ministre des Affaires étrangères et du Commonwealth, David Miliband.

*

John Stuart Wheeler (JSW) demande à la Cour de vérifier la décision du Premier ministre, et du Ministère des affaires étrangères, de ne pas demander un référendum sur la ratification du traité de Lisbonne. La procédure est celle, couramment invoquée dès qu’on parle de droit administratif britannique, du judicial review.

L’argumentation de JSW est la suivante :

Le Cabinet (de Tony Blair) a promis de façon claire et répétée (du 20 avril 2004 au 24 mai 2005), sans équivoque, et même dans son programme, qu’un référendum se tiendrait au Royaume-Uni sur la ratification du traité établissant une Constitution pour l’Europe, comme une condition de la ratification de ce même traité par la Couronne. Un projet de loi avait même été déposé, contenant une clause autorisant un référendum.

Le 29 mai et le 1er janvier 2005, la France et les Pays-Bas rejettent le traité 4 à 1. Nouveau traité signé à Lisbonne. Nouveau projet de loi déposé. Pas de référendum prévu, parce que le traité de Lisbonne « n’apporte pas de changements constitutionnels majeurs » (David Miliband), alors même que les traités sont jugés matériellement semblables par plusieurs commissions parlementaires. Ce qu’ils sont indubitablement à peu de choses près.

Par suite, en décidant de ne pas organiser de référendum sur un traité matériellement identique, les défendeurs ont violé la promesse qu’ils avaient faite. En violant cette promesse, ils ont ainsi violé l’attente légitime de JSW d’être consulté.

Ce « principe de confiance légitime » est un domaine qui se développe en droit administratif britannique. Pour faire court et pertinent, quand une autorité publique annonce qu’elle va suivre une procédure, ou qu’elle suit habituellement une procédure, mais finalement en change sans apporter de justification légitime et au détriment du demandeur, l’autorité publique a violé son obligation d’agir de manière juste et équitable. Ce qui est inédit, c’est l’application (ou du moins, sa tentative d’application incidente et indirecte) au travail parlementaire lui-même.

Mais avant que la Cour ne se prononce sur le fond, le demandeur doit d’abord passer le filtre de la recevabilité. A ce niveau-là, il n’est pas question de savoir si la demande est fondée, mais simplement, de savoir si l’affaire mérite d’être examinée au fond. C’est un filtre plutôt libéral, avec une place certaine donnée à la discrétion du tribunal :

[i]t would…be a grave lacuna in our system of public law if a pressure group…or even a single public spritied taxpayer, were prevented by outdated technical rules of locus standi from bringing the matter to the attention of the court to vindicate the rule of law and get the unlawful conduct stopped.,

Une décision a été rendue en ce sens le 2 mai 2008. 2 points ont été discutés :

• savoir si l’affaire est effectivement de la compétence du tribunal (« the justiciability issue« )
• savoir si l’affaire viole le privilège du Parlement (« Parliamentary privilege« ) de ne pas voir son travail jugé par les tribunaux : c’est la question de la séparation des pouvoirs.

La justiciabilité de l’affaire

Le pouvoir de ratifier les traités est un pouvoir qui appartient à la Couronne : c’est une prérogative royale (royal prerogative). Or, on ne peut pas demander à la Couronne à répondre de ses actes, ou de ses carences, devant une juridiction nationale (mais rien ne l’empêche bien sûr devant la Cour européenne des droits de l’homme).

Les défendeurs invoquent ainsi des décisions précédentes, sur des plaignants qui réclamaient l’organisation d’un référendum sur le traité de Nice et dans lesquelles la Cour d’appel avait jugé que ces affaires ne relevaient pas de sa compétence, et les demandeurs de l’époque s’étaient vu refuser la permission même de demander un judicial review.

C’est important en vertu de la règle du précédent (stare decisis), qui est le fondement du common law : les décisions rendues par la Cour d’appel s’imposent à la Haute Cour.

Néanmoins (et c’est brillant), JSW ne demande pas à voir la Couronne s’expliquer devant les tribunaux de sa de procéder à un référendum pour exercer cette prérogative. On y répond qu’il existe une connection entre l’exercice substantiel de la prérogative et la procédure pour l’exercer ; mais à vrai dire, le mal est fait, puisque cela signifie que l’argument est discutable, plaidable.

La règle du précédent énonce que les décisions rendues précédemment, par des cours supérieures, sur des questions identiques ont force de loi pour les juridictions inférieures. Mais cette règle ne s’applique que pour des questions identiques, et pas pour des questions qui se distinguent, d’où l’art du case distinguishing :

The decisions in McWhirter and Southall can be distinguished. Both involved a direct challenge to the exercise by the executive of its power to ratify a treaty. In this case the challenge is to the decision to resile from a promise as to the procedure to be adopted prior to the exercise of the power to ratify, not to the exercise of that power.,

Vous pourrez juger si c’est hypocrite ou non. En tout cas, ce terrain sera fructueux pour JSW.

Séparation des pouvoirs

Mais y a quand même, pour les défendeurs, une sacrée immixtion dans le travail parlementaire.

Le principe de « séparation » des pouvoirs a été réaffirmé notamment par un arrêt de la Cour d’appel (R v HM Treasury, ex p Smedley [1985] QB 657) :

The legislature and the judiciary are independent of one another and it is necessary for the courts to observe the paramount need to refrain from trespassing upon the province of Parliament.

Or, si le pouvoir de ratifier les traités appartient à la Couronne, ce n’est que le pouvoir de ratifier les traités, et pas d’organiser un référendum : pour ce faire, il est nécessaire de passer une loi votée par le Parlement, en vertu du Political Parties, Elections and Referendums Act 2000, sections 101 et suivantes.

Donc, demander la tenue d’un référendum, c’est ordonner au Ministre des Affaires étrangères britannique de déposer un Bill autorisant un référendum, et ordonner au Parlement de voter au loi. Finalement, dans l’esprit des défendeurs, cela reviendrait à demander, au nom de la démocratie, de faire quelque chose de profondément anti-démocratique.

Mais, pour les demandeurs, on se retrouve dans le cas contraire de ce qui s’est passé dans l’affaire Smedley, puisque, justement, ce qui est reproché est que rien, c’est-à-dire aucune clause référendaire, n’est passée devant le Parlement :

In response Mr Rabinder Singh [le barrister de JSW] argues that the decision in Smedley is the converse of this case, in that we are here concerned with a failure to take any steps in relation to Parliament. Having decided to resile from the promise given as to a referendum, the defendants have not taken any steps that would be protected from challenge in the courts by virtue of Parliamentary privilege.

Doit-on protéger le Parlement dans ses actions, mais aussi dans ses abstentions ? Le juge considère que c’est au moins discutable, et qu’il vaut mieux en discuter au fond.

Je passe un troisième argument, considéré mineur par le juge lui-même, quant à savoir si le traité de Lisbonne pouvait être l’objet d’une confiance légitime alors même que c’est sur le TECE de 2005 que Tony Blair avait promis un référendum. Assez rapidement, le juge considère que cette question est également « plaidable » au fond, et donne ainsi une chance à JSW de montrer que le principe de confiance légitime n’est pas une question de nom, mais une question de substance.

Et finalement…

Thus the claimant seeks to advance an arguable case, and it follows that there will be
permission to apply for judicial review.

La permission de procéder à un judicial review a donc été donné (ce qui est en soi exceptionnel pour un œil français). L’audience a eu lieu le 9 et 10 juin. Le jugement est en délibéré. Ce qui est sûr, c’est que le recours de Stuart Wheeler n’a certainement pas été « écarté » à la date de l’écriture de l’article dans le Monde.

*

Cette affaire est-elle vraiment sérieuse ? Elle ne pourra pas aboutir à l’organisation d’un référendum assurément (mais peut-être que des juges minoritaires voudraient bien contraindre le Foreign Secretary à déposer un projet de loi en ce sens ?!), mais elle contribue à maintenir une pression politique sur Gordon Brown. Cela peut inciter le PM à aller plus vite (et à faire une faute politique et peut-être juridique), mais cela peut aussi lui fournir une excellente excuse pour attendre de ratifier.

La vraie question qui se posera au fond serait de savoir quelle solution apporter à une violation de cette attente légitime : des dommages et intérêts ? Non : JSW demande « simplement » une déclaration du tribunal comme quoi le refus de tenir un référendum est illégal en fraude des attentes légitimes du plaignant. Un jugement juridiquement neutre (pas de contrainte, pas d’argent), mais politiquement exploitable.

Et c’est plaidable, à tout le moins.

Ce que j’en retiens également, c’est à peu près l’idée générale du droit britannique : capable des plus grandes modernités (le principe de confiance légitime en est un exemple), mais aussi encore capable des plus grandes obsolescences (un pouvoir de ratifier les traités qui peut se faire en marge de toute adhésion démocratique, et même en dehors de tout contrôle de nature juridictionnel ou quasi-juridictionnel).

Décision commentée

R (John Stuart Wheeler) v Office of the Prime Minister and Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2008] EWHC 936 (Admin)

En ratifiant, le 11 juin, le traité de Lisbonne, la chambre des Lords a ouvert la voie à sa promulgation par la reine Elizabeth II dont l’assentiment est attendu pour la fin du mois de juin ou au début juillet, juste après le début de la présidence française de l’Union européenne.

Ça tombe bien, cela faisait longtemps que je n’avais pas fait du Monde-bashing. Parce qu’il y a quelques menues corrections à faire : cet article ne tient pas compte des spécificités constitutionnelles britanniques, mais semble projeter la vision institutionnelle française sur la situation britannique, ce qui est une façon très traditionnelle de voir l’Europe de notre côté de la Manche…

Ce qui me choque ? Le pouvoir de ratifier les traités, fussent-ils communautaires, n’appartient aucunement au Parlement, mais à la Couronne, c’est-à-dire au Cabinet, et donc au Premier ministre. Le Parlement n’a rien à dire dans l’histoire.

Rassurez-vous : le Royaume-Uni est bien une démocratie parlementaire. Le Parlement de Westminster y est souverain, et ne connait aucune restriction à sa compétence dans l’ordre juridique britannique. La chambre des Communes, la chambre des Lords peuvent adopter, et la Reine (Queen-in-Parliament) donner son consentement, à une loi qui ordonnerait de tuer tous les enfants aux yeux bleus, demanderait la pendaison des rousses et autres fantaisies, sans aucune restriction. Fort heureusement, le système britannique se régule assez bien, et depuis 350 ans, rien de si caricatural n’est passé.

Mais si le Parlement est complètement souverain et suprême dans l’ordre interne, il ne l’est pas dans l’ordre externe, c’est-à-dire dans les relations de la Grande-Bretagne avec les autres États.

Le Royaume-Uni est le modèle de l’État dualiste : ce qui est ratifié par le Royaume-Uni sur le plan international n’a aucune incidence sur ce qui se passe en droit britannique. Les deux ordres juridiques sont parfaitement autonomes. A la tête de l’ordre juridique externe, la Couronne ; à la tête de l’ordre juridique interne, le Parlement.

Alors qu’en France, tout le monde peut parfaitement se prévaloir d’un traité ratifié et publié au Journal officiel, il est impossible pour un britannique de le faire… à moins que le Parlement n’adopte une loi pour intégrer les stipulations du traité en droit britannique, ce qui a notamment été fait pour la Convention européenne des droits de l’homme par l’Human Rights Act 1998 (qui, d’ailleurs, n’intégre que partiellement ladite Convention).

Donc, la ratification des traités, mais aussi la déclaration de guerre, ou le contrôle de la Royal Navy, sont de la compétence exclusive de la Couronne et de ses ministres. Mais, en vertu du principe démocratique, ceux qui exercent cette royale prérogative sont ceux qui sont responsables devant la Chambre des communes. Et donc, si Gordon Brown commettait une erreur politique en ratifiant un traité, il risque d’avoir beaucoup plus de temps libre à l’avenir en se prenant une motion de censure.

Le droit constitutionnel britannique n’étant pas très à l’aise avec ces méthodes un peu trop radicales, il préfère poser la règle suivante (la Ponsonby rule) : lorsque le Gouvernement envisage de ratifier un traité, il doit le déposer aux bureaux des chambres. Si personne ne dit rien, le Parlement est présumé apporter son consentement. Mais si l’opposition ou la majorité le souhaite, un débat est organisé qui porte sur cette question, afin d’exercer un contrôle parlementaire sur les engagements internationaux de la Grande-Bretagne. Finalement, ça allège le travail parlementaire sur des questions qui sont généralement assez consensuelles, et ça n’empêche pas un véritable contrôle parlementaire d’exister.

Mais ce n’est même pas de cela qu’il s’agit !

En effet, ce qui était débattu n’était pas la ratification du traité de Lisbonne en lui-même, mais plutôt la modification de l’European Communities Act 1972, afin d’incorporer le traité de Lisbonne, et lui donner toute sa force juridique dans l’ordre interne.

C’est de la tambouille interne : européenne, peut-être, liée au traité de Lisbonne, évidemment, mais ce vote à 280 contre 218 de la Chambre des Lords ne reflète pas forcément l’opinion par-rapport au traité de Lisbonne, mais plutôt des conséquences de cette ratification attendue en droit britannique.

Regardez donc l’EU (Amendement) Bill, que la Chambre des Lords a adopté hier en deuxième lecture.

Vous n’y trouverez aucune autorisation pour la ratification du traité.

En revanche, vous y verrez que le Parlement souhaite que son consentement soit nécessaire pour que le Cabinet soit autorisé à ratifier ensuite un traité qui modifierait un traité communautaire (section 5) : on va donc vers une prise en main par le Parlement de Westminster de ces questions, ce qui est incontestablement une meilleure situation. Ce projet de loi instaure également un contrôle parlementaire des décisions prises par les ministres dans le cadre des institutions communautaires. Je ne sais pas si en France on a quelque chose de si musclé : il me semble qu’un ministre français qui vote pour un règlement ou une directive n’a pas à demander l’approbation du Parlement, mais en discute simplement en Conseil des ministres (français). Et je trouve la réforme britannique très bonne : ça empêche le réflexe où un gouvernement de mauvaise foi invoque l’Europe pour se dédouaner de sa responsabilité, alors même qu’il a adopté cette décision dans le Conseil des ministres de l’Union européenne. Avec cette autorisation parlementaire, qui intervient dans certaines matières, on détruit cet argument, et finalement, on donne toute sa force à la démocratie.

Là où on atteint le comble dans l’article du Monde, c’est que le processus parlementaire n’est pas fini : il faut encore attendre le 18 juin 2008, date de la troisième lecture par la Chambre des Lords. La troisième lecture sera selon toute vraisemblance purement formelle. Puis, ensuite seulement, la Reine pourra donne son royal consentement à la promulgation de la loi. C’est à se demander si le journaliste a bien compris ce qui se passait. J’ai mon idée.

Franchement, je peux admettre que dans une certaine mesure, c’est du chipotage. Mais après ces petites explications, l’article se lit très différemment.

Images : le discours de la Reine (BBC) et le blason du Royaume-Uni.

Des raisons ?

La France connait depuis toujours une relation très particulière avec la loi. Un grand nombre de textes qui font aujourd’hui partie de notre corpus constitutionnel ont été des lois adoptées au cours de la IIIe République. A l’époque, le pouvoir législatif était, et de loin, le principal pouvoir. Depuis 1958, c’est au contraire une dynamique inverse qui règne, avec une très large prépondérance du pouvoir exécutif ; la Constitution est telle que le Gouvernement doit consentir à ce que son projet soit discuté. S’il n’y consent pas, la loi n’est pas débattue. Il était temps de faire une réforme de l’article 49-3, qui n’est nullement une modernisation, mais simplement un rééquilibrage.

Mais aujourd’hui, l’homme de la rue peut se rendre compte que la France légifère vite et mal. Une certaine méfiance s’instaure envers la loi. La solution ? La Constitution. C’est, par définition, le texte politiquement et juridiquement inattaquable : il est la source de tout, c’est-à-dire, de la France. Dans la psychologie politique, changer la Constitution, c’est une tâche noble, exceptionnelle, qui n’intervient que pour les grands sujets consensuels.

Mais on oublie que plus on constitutionnalise de grands principes, plus on bride l’autorité politique de la loi, puisque la loi n’a de légitimité que pour autant qu’elle est dans le cadre de la Constitution, qui forme un cadre de plus en plus contraint et limité. Plus souvent l’on recoure à la réforme de la Constitution, moins cet acte devient exceptionnel, moins cette Constitution est sacralisée par le public, et plus on se prend à rêver d’une autre réforme, puisque c’est si facile, remettant alors en cause les institutions politiques actuelles.

Le juriste, lui, devient incertain quant à son contenu, et préfère attendre, voir passer les caravanes et juger plus tard ; ou, au contraire, décider au plus vite, avant qu’une prochaine réforme ne remette tout en cause, en pensant que ça passera devant le juge. En matière constitutionnelle, et particulièrement en matière de droits fondamentaux, cela peut avoir des conséquences dramatiques, parfois irréversibles.

Mais avec une réforme constitutionnelle par an, doit-on considérer que la Constitution est un erastz de Code de procédure pénale, modifiable à souhait, pour autant qu’il n’y a pas de Révolution ? Le véritable problème est celui de la procédure, terriblement facile pour procéder à une révision de la Constitution : le Président a l’initiative, sur pseudo-proposition du Gouvernement (depuis qu’il n’y a plus de cohabitation, elle est très virtuelle), le projet est débattu par le Parlement, ratifié en Congrès. A l’heure actuelle, on change la Constitution comme on vote une loi ; seule la convocation, purement formelle, du Congrès du Parlement, à Versailles, est véritablement un critère procédural de distinction. Car le Président est aujourd’hui manifestement à l’initiative des projets de lois : il a, de facto, et, de jure en matière constitutionnelle, le pouvoir d’initiative.

On reparle du référendum ?

Cette position est irrationnelle. Elle induit le message qu’il vaut mieux modifier les règles que de s’y conformer. Si la Constitution dérange, il faut que la Constitution change, pas la pratique personnelle ou institutionnelle.

La Constitution doit être réfléchie, décantée, pour former un corpus solide, indestructible, parce qu’inattaquable juridiquement, au moins dans l’ordre interne. Plus ici qu’ailleurs, on ne devrait toucher à la Constitution qu’avec d’infinies précautions ; mieux vaut n’y point toucher, et, si on y tient, faire un peu d’innovation juridique par le truchement d’une jurisprudence révocable à souhait (y compris, alors, par le Si une réflexion doit être faite, elle doit être faite en amont, et non par un patchwork de révisions. C’est peut-être en ce sens-là qu’une VIe République serait véritablement défendable : prendre un peu de recul sur ce que la Constitution peut, veut et doit dire.

Mais, surtout, la Constitution doit être le fruit de l’adhésion du peuple, refléter un consensus de la population.Or, combien de référendums constitutionnels avons-nous connu ? Seulement deux, le premier en 1962, sur l’élection du Président de la République au suffrage universel, et le second en 1995, sur le quinquennat. Des réformes d’une portée pour le moins inégales.

S’il devait y avoir une réforme à adopter, ce serait justement celle-ci : faire en sorte que, systématiquement, c’est le peuple qui doit avoir le dernier mot, et un dernier mot direct, en matière constitutionnelle.

Cela peut se passer par une soumission par la voix du référendum, ou, peut-être plus prosaïquement, en organisant un référendum d’initiative populaire contre une disposition constitutionnelle, de la même manière que cela est envisagé en Californie par les opposants au mariage gay (et donc, à l’interprétation juridictionnelle du principe d’égalité devant la loi, soit dit en passant). On éviterait ainsi le récurrent problème de la participation au référendum, en faisant le tri entre les réforme que le peuple consent à laisser passer (quelque chose comme une éthique de la responsabilité), et les autres qui nécessitent un véritable débat public approfondi (et là, on parlerait bien d’éthique de la conviction). Mais j’ai l’impression que cette question de la participation au référendum est davantage de la responsabilité des politiques, que de ceux qui ne se déplacent pas pour voter.

M’est avis qu’alors, on ne saisira plus de Commission pour discuter de réformes qui en tout état de cause ne s’imposent pas, on ne fera pas perdre de temps au Parlement alors qu’il est compté pour d’autres réformes sociales et économiques qui sont bien plus urgentes, et on ne fera pas croire à l’homme de la rue que, wouah, le Gouvernement fait des trucs pour nous sauver, nous promettant des lendemains qui chantent.

Promis.

Juste une dernière réforme.

Crédits

1. Photo d’Eric Pouhier@Wikimedia Commons sous licence CC-BY-SA-2.5. Je vous laisse deviner ce qu’elle représente !
2. Logo de la Convention pour la 6e République, librement mis à disposition

A titre de comparaison, les États-Unis n’ont eu, depuis leur indépendance, qu’une seule Constitution. Il n’y a pas eu de réforme à proprement parler, mais simplement 27 amendements. Le dernier adopté, relatif à la rémunération des parlementaires américains, a mis 202 ans pour entrer en vigueur, de quoi bien mesurer la portée de l’engagement.

Quelles sont les causes de cette instabilité constitutionnelle dans la Ve République ?

Comitologie constitutionnelle

On peut dire qu’il s’agit de la construction européenne. En disant ça, on a expliqué 5 réformes constitutionnelles. En revanche, on n’a pas expliqué pourquoi, dans les 10 dernières années, il y a eu plus de réformes constitutionnelles que durant les 40 années précédentes.

Aujourd’hui, on a déjà dépassé ce stade. La situation atteint même la limite du burlesque.

Sans remonter jusqu’à la commission Vedel, après la commission Balladur, le Gouvernement a déposé une nouvelle réforme de modernisation des institutions.

Une réforme de la Constitution n’a jamais modernisé quoi que ce soit. Des monarchies sont extrêmement modernes, alors même que l’idée de monarchie est chez nous très datée ; la monarchie espagnole en est un bon exemple. J’ai du mal, également, à voir en quoi, notamment, la possibilité pour le Président de s’exprimer devant le Parlement modernise quoi que ce soit.

Ne trouvez-vous pas paradoxal qu’en France, on veuille « moderniser » à tout va le corpus juridique (que ce soit le Code de commerce, le Code civil, le Code de procédure pénale, ou la Constitution), quand aux États-Unis, la Constitution n’a pas changé depuis plus de deux siècles ? Et in fine, qui semble avoir le système juridique le plus « moderne », tant au niveau de la protection des droits fondamentaux que de l’organisation des pouvoirs publics ?

M’est avis que la façon dont est conçue la justice constitutionnelle outre-Atlantique, mais également outre-Rhin et de l’autre côté des Pyrénées n’est pas étrangère à cette hypothétique notion de « modernité » politique.

S’il faut prendre en compte des motivations subjectives, alors je considère que la Constitution de 1793 est sans doute plus moderne que tout ce qu’on fera jamais. Dommage qu’elle ait laissée place à la Terreur, et dommage qu’elle soit si socialiste.

Mais, passons, cette fois c’est la bonne, après cette réécriture, la Constitution sera complètement moderne, clean, propre, et on pourra enfin aborder les vraies questions, qui ont plus tendance à s’accumuler sur le bureau de l’actuelle administration.

Je blague.

D’abord, la consultation de la commission semble n’avoir pas été si efficace que ça, puisque l’Elysée demande maintenant la constitutionnalisation du principe d’équilibre budgétaire. Un commentateur de cet article, qui n’est rien de moins que le blogueur somni, en dit (le lien est de moi) :

Une révision de la constitution totalement inutile, dans un domaine régi par le droit communautaire et qui a déjà fait l’objet d’un arrêt de la cour de justice des communautés européennes le 13 juillet 2004. Par ailleurs, le Conseil Constitutionnel peut parfaitement sanctionner une méconnaissance de la règle des 3% sur la base de l’article 88-2 alinéa 1 de la constitution.

Et comme le droit communautaire prime sur le droit national, même une norme constitutionnelle, la France peut parfaitement, déjà, se faire condamner si elle affiche un déficit excessif. On pourra trouver ici un commentaire de ladite décision.

Mais surtout, une autre commission, présidée cette fois-ci par Simone Veil a été chargée de plancher sur le préambule de la Constitution. La question du préambule est loin d’être anodine, puisque c’est par là que se fait le renvoi aux textes qui protègent véritablement les droits et libertés fondamentaux dans l’ordre juridique national, formant un « bloc de constitutionnalité ».

Ce petit texte au-dessus de la Constitution a acquis une valeur juridique contraignante, par la « jurisprudence » constitutionnelle (C. const. 16 juillet 1971, Liberté d’association). Décision que tout étudiant en droit de première année mange à toutes les sauces et connait -véritablement- par cœur.

Vous aurez relevé qu’avec Balladur, on ne s’intéressant qu’à la question de l’organisation des pouvoirs publics entre eux ; maintenant, on s’intéresse, avec Veil, aux droits fondamentaux. Aurait-on oublié que la première garantie des droits fondamentaux, c’est encore un fonctionnement normal des pouvoirs publics (statut de l’opposition, contrôle des pouvoirs publics, justice constitutionnelle) ? Scinder ces deux questions n’est certainement pas une évidence, et ce n’est pas neutre non plus. Déclarer des droits sans s’assurer de leur effectivité juridique chez ceux qui devront les respecter (et qui sont les pouvoirs publics eux-mêmes) me paraitrait même un non-sens.

De là à dire que la motivation serait de déclarer des droits sans leur assurer leur efficacité juridique, il y a plus qu’un pas, mais un véritable Rubicon.

Gesticulations

Je relève, avec sarcasme, que dans la lettre de mission, figurent les justifications de la création de cette « comitologie constitutionnelle » : « diverses modifications des textes ou des pratiques« , le fait que se posent « des questions nouvelles, qui toutes ne relèvent pas de la Charte de l’environnement récemment adoptée« . On réforme parce qu’on a mal réformé par le passé, mais nous, on le fera en mieux. Bien sûr.

Réformer, d’accord, mais pour quoi faire ? La question de la bioéthique relève parfaitement de la Charte de l’environnement ; garantir l’égalité homme/femmes ne semble pas la préoccupation de l’actuel gouvernement. Il vaux mieux passer sur la promotion de la diversité, et de l’intégration dans la République, qui relève de l’humour-noir.

D’autres droits à reconnaitre ? En veux-tu, en voilà.. Toujours cité dans la lettre de mission, la dignité de la personne humaine, le pluralisme, la protection de la vie privée, l’ancrage européen de la République (avec en toile de fond, la Charte européenne des droits fondamentaux).

Le principe de dignité de la personne humaine est, heureusement, parfaitement reconnu par la jurisprudence constitutionnelle, de même que le pluralisme ou la protection de la vie privée, à laquelle on peut parfaitement rattacher la protection des données personnelles. L’ancrage européen de la République est quant à lui explicite, à l’article 88-1 de la Constitution de 1958.

La Commission Veil doit réfléchir à des droits qui sont déjà protégés constitutionnellement. On peut vouloir rattacher ces droits à un texte clair et explicite ; néanmoins, c’est une réforme qui n’apportera aucune conséquence juridique, puisque le principe sera le même. Une fuite en avant, à moins, bien sûr, que l’autorité morale qu’est Simone Veil ne s’affranchisse de sa lettre de mission.

[Suite programmée demain]

Crédits : Photo de Simone Veil de Jastrow@Wikimedia Commons, CC-BY-3.0