Maintenant que l’amendement Mariani a été :

• déposé sous la commande du ministère de l’immigration et de l’identité nationale, pour détourner la procédure et éviter que le Conseil d’Etat ne rende un avis sur cette proposition ;
• supprimé par le Sénat, ce qui a justifié nombre d’autocongratulations de leur part, les sénateurs se considérant les défenseurs de l’Etat de droit, des libertés fondamentales, de la veuve, de l’orphelin ;
• purgé aujourd’hui de tout son contenu inoffensif par la Commission Mixte paritaire ;

… je peux aujourd’hui le dire : moi aussi, je suis pour les tests ADN au sens de la loi.

Parce qu’il n’y a plus rien dans la loi. En fait, je me demande même si cette disposition va être seulement appliquée, tant sa mise en œuvre apparaît complexe.

Le demandeur d’un visa pour un séjour d’une durée supérieure à trois mois, ou son représentant légal, ressortissant d’un pays dans lequel l’état civil présente des carences, qui souhaite rejoindre ou accompagner l’un de ses parents mentionné aux articles L. 411-1 et L. 411-2 ou ayant obtenu le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, peut, en cas d’inexistence de l’acte de l’état civil ou lorsqu’il a été informé par les agents diplomatiques ou consulaires de l’existence d’un doute sérieux sur l’authenticité de celui-ci qui n’a pu être levé par la possession d’état telle que définie à l’article 311-1 du code civil, demander que l’identification du demandeur de visa par ses empreintes génétiques soit recherchée afin d’apporter un élément de preuve d’une filiation déclarée avec la mère du demandeur de visa. Le consentement des personnes dont l’identification est ainsi recherchée doit être préalablement et expressément recueilli. Une information appropriée quant à la portée et aux conséquences d’une telle mesure leur est délivrée.
Les agents diplomatiques ou consulaires saisissent sans délai le tribunal de grande instance de Nantes pour qu’il statue, après toutes investigations utiles et un débat contradictoire, sur la nécessité de faire procéder à une telle identification.

Si le tribunal estime la mesure d’identification nécessaire, il désigne une personne chargée de la mettre en œuvre parmi les personnes habilitées dans les conditions prévues au dernier alinéa.

La décision du tribunal et, le cas échéant, les conclusions des analyses d’identification autorisées par celui-ci, sont communiquées aux agents diplomatiques ou consulaires. Ces analyses sont réalisées aux frais de l’État.

Un décret en Conseil d’État, pris après avis du Comité consultatif national d’éthique, définit :

1° Les conditions de mise en œuvre des mesures d’identification des personnes par leurs empreintes génétiques préalablement à une demande de visa ;

2° La liste des pays dans lesquels ces mesures sont mises en œuvre, à titre expérimental ;

3° La durée de cette expérimentation, qui ne peut excéder dix-huit mois à compter de la publication de ce décret et qui s’achève au plus tard le 31 décembre 2009 ;

4° Les modalités d’habilitation des personnes autorisées à procéder à ces mesures.

Si vous avez suivi :

• C’est le demandeur de visa qui peut demander à bénéficier de ce test ADN. Le risque d’établissement d’un régime policier et eugéniste parait écarté, d’autant plus que le demandeur doit exprimer explicitement son consentement, après avoir été préalablement informé de toutes les conséquences de la demande qu’il s’apprête à faire.
• Il ne peut faire cette demande que si le test est nécessaire pour établir la filiation, et si l’acte civil provient d’une liste limitative de pays établie par décret après avis du Conseil d’Etat et avis du Comité consultatif national d’éthique

Je plains le diplomate qui devra faire la liste de ces pays, qui sont, curieusement, pour la plupart des pays historiquement amis de la France. Cela risque de déplaire aux quelques leaders démocratiques africains qui défendent l’Etat de droit à coup de machettes.

• La filiation n’est établie qu’à partir de la mère, ce qui présente encore le moins de risques de mauvaises surprises.
• La mesure doit être autorisée par le juge judiciaire (TGI de Nantes, traditionnellement compétent pour traiter le contentieux des actes d’état civil), suivant une procédure contradictoire

Quelles seront les parties en présence ? C’est le demandeur de visa qui est demandeur de ce test. Quel adversaire pourrait-il avoir ? Question conséquente : c’est du contentieux, ou du gracieux ?

• Les analyses sont payés par l’Etat. Du même coup, les autorités diplomatiques et consulaires ne devraient pas trop inviter les demandeurs de visa à « se prévaloir » du test ADN.
• De toute façon, tout ceci est remis aux calendes grecques : il ne s’agira que d’une expérimentation, d’une durée maximale de 18 mois, qui ne pourra être effectuée qu’après publication d’un décret suivant des formes très particulières (avis du Conseil d’Etat, avis du CCNE ; ces avis restent cependant consultatifs et peuvent être écartés par le pouvoir réglementaire).

Il est donc possible que jamais personne ne demande un test ADN, simplement parce que le Gouvernement n’aura pas publié de décret. Et quand bien même il le ferait, il serait encore soumis à un recours pour excès de pouvoir.

Bref, c’est un jeu politique assez fin : l’opinion publique croit que le régime s’est considérablement durci, ce qui comble de fierté un public très minoritaire, inquiète un public un peu moins minoritaire, et rend très sceptique les professionnels qui vont devoir se frotter à cette disposition. Cependant, nonobstant l’opinion publique, en droit, il n’y a presque plus rien de dangereux…

Presque :

• Qu’en est-il de la conservation des empreintes génétiques ? Elles devraient être détruites après un certain temps, mais ce n’est pas explicite. Une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel sera pour le moins bienvenue.
• Les résultats du test sont donnés aux autorités diplomatiques et consulaires, mais pas à l’intéressé lui-même ? Il devient donc virtuellement possible de dire n’importe quoi sur les résultats du test, puisque le demandeur de visa ne sera pas informé des résultats. C’est une usine à complots.
• Du fait même de la procédure contradictoire, il faudra que l’intéressé se déplace à Nantes (!)
• Que se passe-t-il pour prouver la filiation à l’égard d’un enfant… adopté ? Seul un « enfant naturel » peut bénéficier de ce test et prouver sa filiation, ce qui constitue une discrimination.

Les auditions du comité de réflexion des institutions ne sont à priori qu’un exercice de réflexion et de prospective. Néanmoins, il peut s’y passer des choses très intéressantes et, pour le coup, qui n’appellent à aucune future réforme. Notamment lors de l’audition de Jean-Louis Debré, ancien président de l’Assemblée nationale, mais, surtout, auditionné en sa qualité de président du Conseil constitutionnel. Et à cette occasion, il a son idée sur la question du contrôle de conventionnalité, question épineuse dans notre droit. Mais la proposition de Debré est carrément inédite.

Ce que Debré propose, c’est que le Conseil constitutionnel ne se contente pas de juger de la conformité de la loi à la Constitution, mais également à certaines normes conventionnelles :

• Convention européenne des droits de l’homme
• Pacte des droits civils et politiques de l’ONU
• Pacte des droits économiques et sociaux
• Charte européenne des droits fondamentaux

La liste de ces normes n’est pas limitative ; néanmoins, les critères exigés par Debré pour que le Conseil constitutionnel vérifie le respect de ces traités, au même titre que le bloc de conventionnalité, sont très restrictifs : il faudrait que ces textes internationaux ne soient pas pas soumis à une clause de réciprocité et à ce qu’ils soient d’une très large portée. Il ne s’agit donc pas d’un revirement de la jurisprudence IVG de 1975, ni même d’un tempérament, mais bien d’une confirmation de celle-ci, par une interprétation a contrario. Cependant, j’avoue ne plus me rappeler du texte conventionnel qui avait été écarté dans IVG ; ne serait-ce pas, justement, un des textes cités plus haut ? Si c’était le cas, comme je le pense, la jurisprudence IVG est bien morte, mais de sa belle mort.

Nul besoin d’une future réforme des institutions pour parvenir à ce premier résultat : si, demain, le Conseil constitutionnel adopte cette position lors d’un prochain examen de la constitutionnalité d’une loi, elle fera l’objet de commentaires doctrinaux nombreux, il faudra réactualiser des manuels, mais, finalement, elle passera.

C’est une proposition intéressante : après tout, pourquoi pas ? Les 3 premiers textes cités sont souvent opposés à une loi et complètent finalement bien le corpus de textes qui composent le « bloc de constitutionnalité ». Sans doute cela permettra de renforcer considérablement le respect des droits fondamentaux.

Mais, forcément, une proposition aussi énorme pose également beaucoup de questions.

Que faire si, par exemple, une norme de la Convention européenne des droits de l’homme entre en conflit avec une norme constitutionnelle ? Ces textes se ressemblant beaucoup, il est d’ailleurs possible que la Convention européenne, le pacte des droits civils et politiques, la Charte européenne (traités internationaux) et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (texte constitutionnel) entrent en conflit. Doit-on privilégier la norme constitutionnelle, et n’accepter la norme conventionnelle que si la Constitution se tait sur une liberté ou un droit fondamentaux ? Doit-on concilier et rapprocher normes constitutionnelles et conventionnelles quand elles sont très proches ? Le mode d’emploi n’est pas encore fourni, et n’est sans doute pas prêt de l’être : c’est le problème, avec la jurisprudence…

Par ailleurs, l’organe chargé d’interpréter la Convention européenne des droits de l’homme est la Cour européenne des droits de l’homme : peut-il y avoir une divergence de jurisprudence entre Paris et Strasbourg pour l’interprétation ou l’application d’un même article de la Convention ? le Conseil constitutionnel sera-t-il ainsi tenu de respecter l’interprétation de la Cour ? Idem pour la Cour de justice des communautés européennes qui veille au respect de la Charte européenne.

Le seul mécanisme acceptable pour faire régner une unité de jurisprudence serait d’en référer, par le moyen de questions préjudicielles à ces deux juridictions européennes… ce qui prend beaucoup de temps, et est politiquement dévastateur : qui accepterait, dans l’ambiance actuelle, qu’un juge de la CEDH ou de la CJCE censure une loi française avant qu’elle n’entre en vigueur, et que, finalement, ces juridictions interviennent indirectement dans la procédure parlementaire française ? Jean Bodin se sent très mal !

Finalement, il faudrait étudier la jurisprudence des juges de la CEDH et de la CJCE, lorsque c’est possible, et que le juge constitutionnel français soit lié par les décisions des juges européen et communautaire… ce qui est problématique sur le plan de la « hiérarchie des juges » : un juge constitutionnel n’a pas à être lié par la décision d’un juge qui lui est juridiquement inférieur (mais cette question est un véritable serpent de mer).

Une dernière interrogation, enfin, s’agissant de la hiérarchie des normes.

Sous couvert de leur statut un peu particulier, on déguise en fait des conventions internationales en norme constitutionnelles. Il y aurait donc deux types de normes conventionnelles : des normes conventionnelles conventionnelles, que le juge ordinaire peut utiliser pour écarter une loi, et des normes conventionnelles constitutionnelles, c’est-à-dire un peu moins conventionnelles ( ! ), qui, du même coup, ne peuvent être utilisés que par le Conseil constitutionnel, dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité de la loi avant sa promulgation.

Le juge ordinaire ne peut donc plus utiliser un outil comme la Convention européenne des droits de l’homme pour écarter une loi ; autant dire qu’elle peut être immédiatement écartée du paysage juridique national, alors que paradoxalement, elle est à une place plus importante que la sienne.

Ce qui me dérange finalement dans ce projet, c’est qu’on met des choses à une place qui n’est pas la leur, et cette réorganisation « pour clarifier » risque de mettre tout notre système juridique dans un état second.

Aujourd’hui, évènement dans ma petite vie : examen blanc de droit administratif. On oublie jamais la première fois : croyez bien que là, ça risque pas.

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