Cet entrefilet fait état de la décision Radmacher v Granatino [2009] EWCA Civ 649 rendue par la division civile de la Cour d’appel, dans laquelle était discutée la validité d’un contrat de mariage pré-nuptial.

En effet, de tels contrats sont traditionnellement rejetés par la Common Law. Le point de vue adopté était que puisque les droits des époux sont protégés par la loi, « d’application universelle à travers la société », de simples accords contractuels ne peuvent pas aménager ces relations juridiques. De plus, il vaudrait mieux qu’un panel de juges expérimentés évalue ce qui serait juste et équitable au moment de la dissolution du couple, plutôt que se reposer uniquement sur une tentative contractuelle, qui pourrait avoir été faite sans prendre en considération tous les intérêts pertinents, et notamment ceux des enfants.  Enfin, les juges inventent de tels accords à se dérouler après le mariage plutôt qu’avant : après, les époux sont dans le même bateau et ont tout le temps devant eux, avant, cela laisse à ces ladies et gentlement un arrière-goût amer de « mariage acheté », fixés sous condition financières.

Somme toute, ces accords sont jugés contraires à la public policy, qui n’est rien de moins que l’ordre public de droit civil.

En France, la situation est différente. Il y a des régimes matrimoniaux établis par la loi, au sein desquels les époux peuvent négocier avec une grande liberté, voire même plus grande qu’en droit commun des contrats (Rép. Droit civil, « Ordre public et bonnes mœurs » par Jean Hauser, n°146). La loi ne joue qu’un rôle supplétif, comme l’indique bien l’article 1387 :

La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent.

Il ne saurait être toutefois question de déroger aux droits et devoirs qui résultent du mariage, aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale ou de la tutelle (C. civil, article 1388). Quant aux conventions matrimoniales, elles doivent obligatoirement être rédigées avant le mariage pour prendre effet au jour de la célébration (C. civil, article 1395).

Le point de départ n’est donc pas le même :

• la Common Law britannique ne connait pas de régimes matrimoniaux et refuse de donner exécution (enforce) un contrat prénuptial,
• tandis que le Code civil français exige que la convention matrimoniale soit rédigée avant pour placer le mariage sous un régime particulier, à moins que l’absence de volonté des parties ne les place sous le régime de la communauté légale.

Mais, si c’est le cas, pourquoi diable les Anglais et Gallois feraient donc un contrat prénuptial ?

D’abord, les circonstances de l’affaire sont particulières, comme nous le verrons.

Ensuite, si les juridictions anglaises ne feront pas exécuter ces avatars de contrats de mariage, le juge exerce une grande discrétion pour retenir les conséquences pécuniaires du divorce.

Et c’est dans l’exercice de cette discrétion que ces conventions pevent être prises en considération.

On regardera ainsi si les parties ont eu un conseil juridique indépendant, si les résultats de cet accord sont injustes, s’il y a eu de véritables négociations, ou si les circonstances n’ont pas été bouleversées par l’arrivée d’enfants, un changement de revenus, et tout, tout, tout ce qui pourrait faire pencher en faveur d’une force juridique, ou non à cet accord.

La source de la force juridique de cet accord ne se trouve donc pas dans l’accord de volonté des parties, mais dans le crédit porté par le juge à cet accord de volontés.

Si jamais le juge déduit que ces éléments sont réunis, il pourra alors le considérer comme un point de départ, mais ce document ne le lie pas juridiquement : il est libre de le suivre, de le tordre jusqu’au point où l’accord devient méconnaissable, ou peut le rejeter en bloc et atteindre les mêmes résultats sur des fondements différents…

C’est du Common Law du plus classique.

Je dis que c’est du plus classique, parce que c’est là l’essence-même du Common Law.

Bien loin d’une si considérable inflation législative, les juges anglais sont souvent laissés seuls pour résoudre des affaires et réduits à juger « en bon sens », regardant à l’ensemble des faits pour en déduire une conviction, une impression, une idée de justice et d’équité appliquée au litige : fact-based approach.

La discrétion n’est cependant pas l’arbitraire, et le juge se retrouve ensuite bien vite limitée par une principled approach : le juge peut toujours décider en son âme et conscience, mais à condition qu’il ait bien respecté des principes qui s’appliquent, eux, à tous les cas et qui guideront l’exercice de cette discrétion.

Dans ce cas particulier, c’est même le Parlement lui-même qui confie cette discrétion à la section 25 du Matrimonial Causes Act 1973. Au reste, les juges français peuvent de même se voir confier des pouvoirs similaires, mais dont l’étendue reste à mon humble opinion bien moindre.

Maintenant, que s’est-il passé dans Radmacher v Granatino ?

Miss Radmacher est l’héritière d’une famille d’imprimeurs allemands. Elle gagnait la somme  modeste (en tout cas, elle tentera de le faire passer pour tel) de 2,4 millions de livres sterlings net par an en dividendes. Deux millions quatre cent milles livres sterlings, qui sont les dividendes de quelques 100 millions de livres sterlings investis dans les sociétés familiales.

Votre hôte ne désespére pas de trouver un si bon parti.

A sa décharge, l’ensemble de ces sommes est gérée pour elle, elle n’a donc véritablement accès qu’à une frange très réduite de ces sommes.

Mr Granatino, ou plutôt, Monsieur Granatino est un ressortissant français. Le Monde parle de lui comme héritier d’issu d’une famille aisée, il est plus précisément dîplomé de l’Ecole Polytechnique, et comme 30% des anciens élèves de cette école, travaille alors dans la banque, avant de préparer une thèse en biotechnologie. Les décisions d’instance et d’appel ne tarissent d’ailleurs pas d’éloge à son égard… ce qui sera sa cigüe.

C’est après une soirée dans une boîte de nuit huppée de Westminster, entre Picaddilly et Regent Street que le couple se rencontre, et la femme dit encore qu’elle était immédiatement attirée par cet homme.

Tout (et bien plus) est dans la décision de la High Court si vous voulez vous évader de votre modeste condition…

Mais voilà maintenant le coeur du problème.

Miss Radmacher, allemande, voit bien qu’elle est considérablement plus riche que son mari : si elle gagne un modeste 2 millions de livres, lui gagne un « risible » salaire de 50 000 livres sterling lorsqu’il était banquier (et maintenant £30,000 en tant que chercheur à Hetford College, Oxford).

Le mari n’a pas demandé la traduction de ce document, et a même dit à sa femme (qui n’avait apparemment pas explicitement fait de la signature de ce document une condition au mariage) qu’il aurait signé « n’importe quoi ». Succombant tout entier au charme de sa dulcinée, il signe donc un document qui lui fait renoncer à tous ses droits « dans l’étendue la plus légalement permissible » (to the furthest permissible legal extent).

Le mariage, deux enfants, et voilà le divorce. M. Granatino découvre que sa ligne Maginot a été totalement enfoncée, le laissant sans droit et porte l’action contre sa femme.

Défendu par Fiona Shackleton, star du droit de la famille, solicitor attitré de la famille royale (qui a eu quelques déboires entre divorce et mariage), et espoir de tous les étudiants modestes, M. Garantino va tenter de récupérer l’argent.

La High Court, respectant la tradition jurisprudentielle, lui octroie 5.56 millions de livres sterling, et semble objectivement en bonne voie.

A moins que.

Le droit anglais, que l’on qualifie si promptement d’enterré dans le stare decisis (règle du précédent), n’est jamais à court de surprise.

Miss Radmacher fait appel, et la Court of Appeal adopte une stratégie plus nuancée, voire carrément en faveur de la reconnaissance de ces conventions.

Le Lord Justice Thorpe (le même qui avait défendu l’orthodoxie dans un précédent arrêt F v F [1995] 2 FLR 45), d’abord, ménera la charge la plus lourde contre la jurisprudence constante.

There are many instances in which mature couples, perhaps each contemplating a second marriage, wish to regulate the future enjoyment of their assets and perhaps to protect the interests of the children of the earlier marriages upon dissolution of a second marriage. They may not unreasonably seek that clarity before making the commitment to a second marriage. Due respect for adult autonomy suggests that, subject of course to proper safeguards, a carefully fashioned contract should be available as an alternative to the stress, anxieties and expense of a submission to the width of the judicial discretion.

Le Lord Justice Rix, après avoir critiqué que ces accords pré-nuptiaux sont à la fois impossibles à opposer et invalides pour des raisons de public policy, mais peuvent servir de base à la discrétion équitable des juges (« WTF ? »), refuse de répondre aussi clairement que Thorpe LJ sur la question des accords pré-nuptiaux, indiquant que la seule boussole est celle de la justice.

Enfin, le Lord Justice Wilson critique surtout la distinction entre accords pré-nuptiaux, illégaux, inopposables, aux accords post-nuptiaux, qui eux recoivent tout le poids juridique nécessaire, et demande également à ce que l’on prenne plus en considération les accords pré-nuptiaux.

Et donc, de prend tout à fait en considération l’accord dont on expliquait plus tôt qu’il était à la limite de l’incautionnable ?

Tout à fait.

Mieux : pour les mêmes raisons que celles qui avait motivé le juge de la High Court à le rejeter.

Si le mari n’avait pas de conseil juridique indépendant, c’est parce qu’il l’a voulu, mais de toute façon le futur foyer était conseillé par le juriste de la famille de l’épouse.

S’il n’a pas voulu traduire le document ou savoir plus précisément à quoi il s’engageait, c’est parce qu’il a péché par insouciance ou négligence.

S’il n’y a pas de négociation, c’est tout simplement parce que le mari ne s’y était pas intéressé, alors même que, Français, il aurait dû projeter sur cet accord les négotiations d’un contrat de mariage.

Et d’autres.

Busiris n’aurait pas fait mieux.

Par un habile retournage de perruques, les juges vont donc déduire qu’à force de se désintéresser complètement du processus contractuel, alors même qu’il peut faire état de grandes capacités intellectuelles, il y est en fait entré à l’aveuglette.

« Balot. »

Morale

• L’argent

Cela change du tout au tout pour le Polytechnicien nonchalant : d’une grosse somme de 5.56 millions, il passe à £700,000 (pour éponger quelques dettes entrainées par sa perte de revenus, passant de la City à Oxford), plus le droit de vivre dans un appartement de £2,500,000 on trust (dont il ne sera pas propriétaire et reviendra dans le patrimoine de son ex-épouse une fois que la plus jeune de leur fille aura 22 ans) et une voiture de £25,000.

Tout n’est pas encore déterminé, il reste néanmoins que sa dotation est considérablement réduite… dans ce qui était le plus légalement permissible.

• La House of Lords

Vu les moyens des uns et les enjeux financiers pour les autres, ils voudraient sans doute faire appel devant la House of Lords.

Un tel rapprochement de la Common Law au droit continental le justifierait ; c’est désormais dans les mains des juges d’appel, ou des Law Lords, de donner leur autorisation pour cet appel.

Cela promet d’être d’autant plus excitant que récemment, le Conseil Privé (Privy Council), institution féodale dont le Comité judiciaire a été transformé en juridiction suprême du Commonwealth avait rendu il y a fort peu de temps une décision Mac Leod v Mac Leod [2008] UKPC 64 prenant le point de vue radicalement opposé, défendant le caractère invalide des accords pré-nuptiaux, refusant qu’un juge règle le problème et remettant le problème aux Parlements nationaux dans tous les cas.

Cependant, la décision du Conseil privé ne s’imposait pas à la Cour d’appel : seules les décisions de la Cour d’appel, et de la Chambre des Lords (future Cour suprême en Octobre 2009) sont juridiquement contraignantes. Mais les membres du Comité judiciaire du Conseil Privé sont… les mêmes que les membres de la Chambre des Lords. C’est la raison pour laquelle les décisions du Privy Council sont qualifiés de persuasive authority.

Il suffirait peut-être d’une composition à peine différente de la Cour suprême (qui remplacera la Chambre des Lords à partir d’octobre 2009) pour civiliser encore un peu plus la Common Law.

• Le Parlement

Je signale en passant un contresens réalisé par Virginie Malingre, pourtant correspondante à Londres du Monde,  dans laquelle la Law Commission a été traduite comme « la Commission des Lois du Parlement ».

La Law Commission (que l’on retrouve traduit sous « Commission du Droit » au Canada) est une institution indépendante du Parlement, créee par la loi, afin de proposer des réformes du droit britannique, ou à tout le moins, d’étudier les effets et le coût du droit, qu’ils proviennent de statutes adoptés par le Parlement, ou qu’il s’agissent de la Common Law. Cette commission ne verra pas le moindre parlementaire, ou du moins, pas en tant que tel, puisqu’il s’agit avant tout d’un organe de juristes. Le job qui s’y fait est discret : on y fait des rapports, qui sont le fruit de mois et d’années de travail. Mais comme tous les travails discrets, ils sont généralement couronnés de succès et s’ils sont soutenus par le Gouvernement deviennent loi.Ils jouent aussi un autre rôle de « contrôle » de la jurisprudence, et proposent des solutions et des lignes directrices aux juges qui doivent trancher des litiges. C’est normal, lorsque l’on voit que la House of Lords ne rend qu’entre 80 et 90 décisions de justice par an, bien en deçà des milliers d’arrêts de la Cour de cassation. Comme les rapports de la Law Commission finissent souvent en loi, autant modifier le droit tout de suite pour prendre en compte ses propositions, non ?

Il n’y a en revanche aucune « Commission des Lois » sur le modèle de la Commission des Lois de l’Assemblée Nationale dans la Chambre des Communes, mais une pléthore de select committees, qui sont des groupes de quelques MPs, jamais beaucoup plus d’une dizaine, qui font un travail qui se rapprocherait plus d’une mission d’information ou d’une commission d’enquête parlementaire.

C’est une institution (permanente) qui manque au paysage français, nécessaire pour faire de la prospective juridique, de l’évaluation, et aider le législateur (sans le suppléer) à faire un travail de bien meilleure qualité.

Or, justement, cette Law Commission, que disait-elle sur les accords pré-nuptiaux ?

Elle avait sorti, en 2008 (c’est tout chaud, donc), une prévision de son programme de travail pour les 3 ans à venir, et a décidé de lancer une consultation sur le sujet. La consultation durera trois ans, et se terminera par la proposition d’un projet de loi au Gouvernement. Et d’après la couverture qui y a été apportée par le Times, il semblerait que les membres de ce groupe de travail soient plutôt en faveur d’une reconnaissance de ces accords pré-nuptiaux qui passent par la législation, donc en accord avec la décision Mac Leod v Mac Leod. La Law Commission a d’ailleurs déjà fait des propositions allant dans le même sens pour les couples concubins.

Tout est réuni pour un changement de la loi, sauf la méthode… à moins que justement le traitement judiciaire n’invite le Gouvernement à presser l’agenda du Parlement ? Ce ne serait pas la première fois…

PS : Pour finir, vous pouvez encore voir sur cette photo, en arrière-plan, deux barristers qui sortent de la Royal Court of Justice. A lire aussi, l’interview de l’héritière au Sunday Times.

Pensez donc : l’Origine, en France, c’est 1789-1804 , avec cette karchérisation magistrale de l’ordre juridique français, parachevée par la belle fin du XIXe siècle qui a vu toutes les grandes lois, avec des dates aussi émouvantes que 1875, 1884 ou 1901. L’Origine, en Angleterre, c’est depuis 1215, avec un regain d’activités en 1679-1689, pas mal d’innovations au début du XXe aussi, mais ça n’a jamais la même ampleur : on n’a jamais ressenti le besoin de karchériser le système juridique pour des raisons idéologiques. Alors, il y a des choses fort vieillottes qui peuvent rester.

Mieux, à la méthode anglaise, on s’en accomode avec un certain flegme.

Prenons deux exemples : le droit de la propriété immobilière (tout un monde) et le droit des contrats avec un récent exemple qui a surpris non seulement votre hôte, mais aussi un voisin, mais pour des raisons diamétralement opposées.

La propriété immobilière

Je ne connais rien du droit de la propriété immobilière français, mais je l’imagine assez bien comme une matière passionnante à en casser des montagnes (sans prejudice). J’en sais une chose au moins : il est bien plus simple que le droit anglais.

Jamais eu de véritable purge complète du pouvoir de la Couronne sur l’autel du dogme de la propriété privée. Non que la Couronne puisse effectivement être perçue comme ayant un « radical title » sur tous les terrains du realm (ce fût le cas jusqu’en 1604) et c’est en 1763 que William Pitt fit une sortie enragé au Parlement pour dire:

The poorest man may in his cottage bid defiance to all the force of the crown. It may be frail – its roof may shake – the wind may blow through it – the storm may enter, the rain may enter – but the King of England cannot enter – all his force dares not cross the threshold of the ruined tenement.

Non, le droit anglais est quand même plus moderne que ça, l’idée de propriété privée a fait son chemin. On accepte même ici la définition de la propriété privée comme « a quantum of socially approved control » (Gray and Gray, p 30).

Quand bien même les problèmes fondamentaux de la propriété privée sont les mêmes d’un côté ou de l’autre de la Manche, le point de départ conceptuel n’est pas le même.

Alors qu’à mon avis la définition englobante de Gray & Gray problématise bien plus tous les aspects du droit de propriété, mon impression est que le droit français pour des raisons historiques, considère le droit de propriété de façon plus « positive », c’est à dire d’abord comme un ensemble positif de droits, quitte à dire ensuite que dans certains cas, il y a un contrôle ou des limites à ce droit (mais c’est un point de vue qui nécessite une confirmation scientifique).

Autre chose, il n’y a pas moins de deux régimes de propriété immobilière. Vous me direz (et c’est défendable) que la France aussi fait une distinction sensible entre les propriétés des particuliers et les propriétés commerciales (avec un droit au renouvellement du bail qui fait que quand bien même le commerce est locataire, il peut s’en sentir comme le propriétaire). Vous pourrez également me dire qu’il y a une différence entre les propriétaires et les locataires (qui n’ont pas de droit de propriété).

Il y a le freehold, généralement appliqué pour la maison d’habitation lorsqu’on a les moyens d’en être absolument propriétaire, et le leasehold, généralement appliqué pour les propriétés commerciales ou les appartements. Strictement parlant, la distinction est la même qu’entre propriétaires et locataires. Sauf que vous ne serez pour ainsi dire jamais propriétaire d’un appartement au sens freehold. En effet, plutôt que d’imaginer un régime de co-propriété créé en France en 1965 dans lequel chaque propriétaire paie sa part pour l’entretien des parties communes (ascenseur, escalier, toit, couloirs…), le droit anglais n’a pas eu cette nécessité.

Ces immeubles appartenaient souvent à des investisseurs, la plupart du temps issus de la plus haute aristocratie (comme le Duke de Westminster, qui a historiquement toujours été l’homme le plus riche d’Angleterre grâce à une immense richesse immobilière). Ils ne voulaient pas céder leur propriété, pour des raisons économiques, politiques, mais aussi juridiques. Par contre, pas de problèmes pour faire un bail de 75, 99 ou 130 ans, et le bailleur -emphytéotique- paie le capital à son entrée sur les lieux. Mais à la fin, la propriété reviendra toujours au propriétaire, qui garantira en attendant la maintenance des lieux. Le régime de commonhold, qui est grosso modo l’équivalent de la copropriété (pour ce que j’en sais) n’a été créé que depuis 2002, et n’est applicable qu’aux résidences construites après cette date, autant dire que le contentieux est faible en raison de la crise.

Remarque lexicale : comment appelle-t-on un locataire ? Un tenant, le tenant étant en droit médiéval la personne qui occupe temporairement un terrain (la tenure) soumis à l’empire d’un seigneur. Sans parler, bien sûr, du fait que le propriétaire est un landlord. Réminiscence féodale ?

La signature d’un contrat

C’est l’affaire Grant v Bragg qui est à l’origine de ce billet. Elle a été présentée par out-law.com comme « un contrat non signé ».

Il a pu en être déduit que le droit anglais ne donnait force juridique qu’aux contrats expressément signés, faisant de la signature une condition de validité du contrat. Autant dire, une espèce de bastion du formalisme qui sonne bon le Moyen-Âge, comme si le droit anglais s’était piégé dans son insularité et n’avait pas été à même d’évoluer face aux contrats à distance.

Rappelons qu’en droit français, l’acceptation d’une offre de contrat est une condition de validité, sans que cette acceptation ne soit nécessairement manifestée par une signature de l’acceptant. C’est aussi un aspect de ce que l’on appelle le consensualisme : il n’est pas nécessaire de mettre les formes, l’important est dans les sentiments. Mais immédiatement après se pose le problème de la preuve de l’acceptation qui « déclenche » la force juridique du contrat. Et là, il faudra bien sûr quelque chose d’autre que de simples sentiments internes.

Dans Grant v Bragg, la question était de savoir s’il existait un contrat de vente des parts d’une société à Mr Bragg. Un projet de contrat avait été réalisé, et le solicitor de Mr Bragg (Dixon Ward pour ne pas le nommer) avait demandé (par e-mail) à Mr Grant s’il l’acceptait. Mr Grant accepte dans un e-mail. Néanmoins, la signature du document n’a jamais eu lieu, et Mr Bragg considérait que le contrat ne le liait pas, du moins jusqu’à la signature du document par Mr Grant et lui-même. Le juge lui-même considère que par hypothèse, le projet de contrat devait effectivement être signé. Par la suite, les deux parties se comportent comme si la part de la société avait été rachetée. A ceci près qu’elle n’avait pas été payée par Mr Bragg.

Basé sur ces faits, je crois que l’on peut imaginer beaucoup de choses. On aurait pu considérer…

• que ce croisement d’emails était une promesse synallagmatique de contrat,
• que le contrat (contenu dans le projet de contrat) était valable, mais soumis à la condition de la signature des parties,
• que rien n’existait parce que rien n’avait été signé, en adoptant une vision formaliste,
• que le contrat dans son ensemble avait été accepté par l’email de Mr Grant, en adoptant une vision consensualiste.

C’est plus une question de fait et de leur interprétation qu’une véritable question de droit.

L’interprétation du juge a été qu’un contrat avait été formé par cette échange de mails, mais qu’il ne s’agissait pas à strictement parler du projet de contrat réalisé par le solicitor:

I find that through the e-mail of 30 January 2007 and Mr Grant’s e-mailed response of 2 February 2007 a contract arose for the sale of Mr Grant’s shares to Mr Bragg on the terms and at the price set out in the Dixon Ward Draft.

Néanmoins, la décision présente une nouveauté en ce que habituellement, c’est plutôt la troisième hypothèse qui prévaut, à moins que les parties n’aient l’intention objectivement exprimée que ce contrat les lient immédiatement, sans passer par le stade de la signature, ou qu’ils se comportent objectivement de telle manière à ce qu’ils ont eu l’intention d’être liés immédiatement par le document.

Ici, comme Bragg et Grant se comportaient comme si la vente avait eu lieu, ils ont eu l’intention d’être lié directement par le contrat, sans signature, et devaient donc chacun en remplir les obligations.

Maintenant, appel, pas appel ? C’est une décision de la Haute-Cour, c’est à dire une décision de première instance. Je serais impatient de savoir ce qui pourrait se passer en appel, si appel il y a lieu.

Finalement, la décision aurait elle été différente en France ? Je crois que non, mais sans doute le raisonnement n’aurait pas été le même. Il est d’ailleurs probable que si la Court of Appeal est saisie, elle présentera elle-même une interprétation différente.

Biblio

• Kevin and Susan Francis Gray, Land Law, OUP 5th edn

Bonus DVD:

Je ne résiste pas au plaisir de tirer un extrait du jugement d’Edward Bartley Jones Q.C.:

In fact, Mr Grant and Mr Bragg were like oil and water. Not only is Mr Grant older than Mr Bragg but his attitude to life is fundamentally different. I have no doubt but that Mr Grant regards his word as his bond and expects others to behave in this way. It seems to be common ground that Mr Grant is a workaholic and, from the start, this gave rise to tensions. I think that Mr Grant may well have been intolerant of those who worked less than he did (and Mr Bragg fell into that category). I think that because of their age and background differentials Mr Grant may well, on occasions, have treated Mr Bragg as if he were the « junior » partner. Conversely, however, Mr Bragg’s mistake throughout seems to have been to fail to appreciate quite how important Mr Grant was to the success of the Company. Mr Grant was an old and wise head, with many contacts in the industry, most of whom would be likely to follow him were he to leave the Company and set up business on his own.

Délicieuse opinion péremptoire d’un juge qui se veut psychologue. Impensable en France aussi explicitement, mais pourtant terriblement en phase avec la réalité.

Il y a parfois un plaisir malsain à lire cette comédie humaine.

NB: Mes excuses pour les mots qui manquent et les fautes, la relecture a été plus baclée que d’habitude. Mes yeux voient flous et je dois faire mes bagages pour une destination exotique. Bonnes vacances !

ce pays où la police locale peut vous distribuer un magnifique prospectus d’information en papier glacé pour dire qu’elle a dépassé ses objectifs grâce à des investissements importants dans la communauté,

mais n’est pas responsable lorsque son travail est fait de façon si lamentable que des crimes auraient pu être évités, et des vies être sauvés,

parce qu’être responsable coûterait trop cher et que cela divertirait la police de sa mission de prévention et de suppression du crime.

Le fait que tenir responsable la police pour ses actes peut apparaître comme nécessaire dans une société démocratique, et que cela peut être l’occasion d’améliorer les comportements et les standards professionnels de la police est purement accessoire.

La vie à Canterbury est trépidante comme la mienne ne l’a jamais été. Énormément de choses à faire. Toujours pleins de réunions. Des sociétés hyperactives. Pleins de soirées, de house parties. Et surtout, des tonnes de free food.

J’abdique. Je me libère de cette envie que j’ai d’écrire un billet de droit comparé de la responsabilité (et pourtant, il y a tant à en dire). J’essaierai de m’y mettre pendant ces vacances de Noël (mes premières depuis longtemps sans examen le 3 ou 4 janvier), je n’aurai pas d’autres choses à faire. Mais vous devrez attendre pour des gros billets.

En revanche, nul besoin d’écrire de gros billets pour capter votre curiosité.

Saviez-vous, par exemple, qu’en droit pénal anglais (comme en droit de la responsabilité civile ?), il n’y a pas d’infraction de non assistance à personne en danger d’omission de porter secours ? Un passant qui voie un enfant se noyer dans une flaque d’eau n’a pas à se déplacer pour le sauver, ni au civil, ni au pénal. Le résultat est le même dans l’hypothèse, totalement criminelle, dans laquelle le passant ne veut pas le sauver parce que le bébé passe son temps à pleurer la nuit, l’empêchant de dormir. Mais si en revanche, le passant sauve l’enfant et par négligence contribue à empirer l’état de l’enfant, il peut être responsable, civilement, voire pénalement

Saviez-vous par exemple que le préjudice moral est très loin d’être reconnu par le « tort law » anglais ? Considérez au contraire que vous pouvez à coup sûr être indemnisés si on vous casse une jambe ou si on vous casse une fenêtre. Considérez que ce sera plus difficile si par malheur vous devez fou (psychiatric harm). Considérez que vous ne serez très certainement jamais indemnisé pour perte de chance ou pour préjudice économique (pure economic loss).

Saviez-vous qu’il a fallu attendre 1982 (et la loi) pour que le mari n’ait plus d’action pour perte des services (ménagers) de sa femme ou de ses enfants ?

Saviez-vous qu’encore aujourd’hui, il n’y a pas de principe de personnalisation des peines pour les condamnés pour murder, puisque le juge est lié par la common law de prononcer une peine de prison à vie ? Que cela à a contrario forcé à développer une seconde infraction, voluntary manslaughter, dans les cas où la personne a volontairement tué quelqu’un, en avait parfaitement l’intention, la volonté, les moyens, et avait parfaitement prévu son coup, sauf que cette infraction a une peine librement fixée par le juge (de travaux d’intérêt général à prison à vie) ?

Mais, ce qui glace le sang, saviez-vous que jusqu’en 1957 et l’Homicide Act 1957, lorsqu’il y avait meurtre, ce n’était pas la prison à vie qui était automatique, mais bien la peine de mort ? L’Homicide Act a limité le recours à la peine de mort, et le Murder (Abolition of Death Penalty) Act 1965 l’a aboli. On peut crier à l’inutilité des lois quand le législateur ne lit pas Beccaria ; mais quand c’est le juge qui crée les règles de droit, il a forcément lu Beccaria, et ça peut faire peur (rappelons que selon Beccaria, ce qui est dissuasif n’est pas la peine, mais l’automaticité de la peine. Cf les radars automatiques : tout le monde ralentit, parce que tout le monde sait qu’il peut se faire prendre).

Mais savez-vous qu’à côté de ça, le droit immobilier (sur un marché en chute libre, ça va sans dire, est sans doute le plus moderne d’Europe, prêt à passer au all-online dans les prochains mois ?

Fascinant.

N’écoutons pas France 2 et creusons la matière de ces arrêts de façon j’espère plus carrée, sans que ce ne soit néanmoins moins inintéressant, particulièrement sur le plan éthique.

3 familles ont subi la douloureuse épreuve de devoir se faire accoucher de 3 enfants morts nés. Ceux-ci pesaient de 155 à 400 grammes, après 18 à 21 semaines de grossesse.

Les 3 couples demandent alors à l’état civil que soit dressé un acte d’enfant sans vie. Ce qui leur sera refusé, jusque devant la Cour d’appel de Nîmes, au motif que leurs enfants n’étaient pas nés viables, selon les critères retenus par l’Organisation mondiale de la santé (22 semaines de grossesse ou poids de 500 grammes).

*

Revenons à l’acte que les parents demandent : l’acte d’enfant sans vie. Comme une déclaration de naissance, un acte de décès, un acte de mariage ou une reconnaissance de paternité, c’est un acte de l’état civil. Là s’arrête la comparaison avec ces autres actes, bien mieux connus.

Ce nouveau type d’acte a été créé par la loi n^o 93-22 du 8 janvier 1993, qui créé un article 79-1 au Code civil.

Ce nouvel article reconnaît dans son premier alinéa la possibilité de déclarer deux actes d’état civil : un acte de naissance, et un acte de décès. C’est en fait l’hypothèse où l’enfant naît vivant, mais meurt avant qu’un acte de naissance n’ait pu être dressé. Cet enfant avait un prénom, un nom, une date de naissance, et tous les attributs de la personnalité (un patrimoine, mais également un droit à la dignité) : c’est une personne comme vous et moi, elle aura juste connue une existence plus brève.

Mais c’est la seconde hypothèse qui nous intéresse, celle où l’enfant ne naît pas vivant : il n’a jamais respiré (et était peut-être déjà mort avant l’accouchement), on ne peut donc pas délivrer d’acte de naissance. Et si l’on ne peut pas délivrer d’acte de naissance, on ne peut pas, non plus, délivrer d’acte de décès (parce qu’en toute logique, il faut d’abord être né avant d’être mort).

Face à la douleur des familles, qui se sont sans doute préparées pendant de longs mois à accueillir cet enfant, le législateur a créé un nouvel acte d’état civil particulier. Ce n’est pas une déclaration de naissance : on ne s’intéresse même pas de savoir si l’enfant a vécu ou non. Il n’y aura qu’une seule date : celle de l’accouchement. Cet acte est porté sur le registre des décès (et donc, pas des naissances).

La première conséquence de la délivrance de cet acte, c’est de donner un droit à sépulture pour ces enfants. A défaut (ça donne froid dans le dos), les foetus sont considérés comme des déchets hospitaliers « à risque » et incinérés : rappelons-nous de l’affaire des fœtus de Montauban.

Je suis très dubitatif quant à l’existence d’autres conséquences juridiques. Les pères et mères, frères et soeurs, pourront toujours relater de l’existence de cet enfant, mais cette personne n’ayant jamais été née (= porter sur le registre des naissances), elle n’a jamais eu aucune existence juridique. Si certains droits sont conférés à l’enfant, c’est d’abord pour apaiser le fardeau de la famille.

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Alors, pourquoi a-t-on refusé de dresser cet acte à ces parents ?

Il suffit de lire un des 3 arrêts rendus par la Cour de cassation pour y lire, d’abord, les motivations de la Cour d’appel de Nîmes :

pour qu’un acte d’enfant sans vie puisse être dressé, il faut reconnaître à l’être [...], un stade de développement suffisant pour pouvoir être reconnu comme un enfant, ce qui [...] doit se constater à l’aune de l’espoir raisonnable de vie autonome présenté par le fœtus avant son extinction, qu’en l’état actuel des données de la science, il y a lieu de retenir [...] le seuil de viabilité défini par l’Organisation mondiale de la santé qui est de vingt-deux semaines d’aménorrhée ou d’un poids du fœtus de 500 grammes et qu’en l’espèce ces seuils n’étaient pas atteints ;

Viabilité ? Mais nous n’en avons point parler dans notre exposé… C’est que la Cour d’appel de Nîmes semble faire une lecture de l’article 79-1 al. 2 particulière, imposant que le foetus soit viable, à défaut d’être vivant, pour donner lieu à un acte d’enfant sans vie.

C’est introduire une distinction là où la loi n’en pose aucune, et en rejette même expressément : ce qui distingue l’acte d’enfant sans vie du « pack acte de naissance+acte de décès », c’est que dans le second cas, on peut délivrer un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable. Dans le cas de l’enfant sans vie, ce n’est explicitement pas nécessaire (« A défaut du certificat médical prévu à l’alinéa précédent, [...]« ).

Il faudrait donc, pour la Cour d’appel de Nîmes, un certificat de viabilité… c’est-à-dire, en fait, une constatation objective que les 22 semaines de grossesse sont écoulées, ou que le foetus pèse bien 500 grammes. Comme il est difficile de déterminer précisément et objectivement le temps de grossesse, ce n’est pas une méthode de calcul qui sera fiable (et, en tout cas, elle sera contestable par les parents).

Donc, on pèserait l’enfant : à 499 grammes, c’est un déchet, à 500, c’est un enfant.

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Qu’en pense la Cour de cassation ? Pas beaucoup de bien ; la preuve, elle n’essaie même pas de masquer son raisonnement :

l’article 79-1, alinéa 2, du code civil ne subordonne l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni au poids du foetus, ni à la durée de la grossesse,

la cour d’appel, qui a ajouté au texte des conditions qu’il ne prévoit pas, l’a violé ;

C’est tout ce qu’a dit la Cour de cassation : elle n’a pas fragilisé ou aboli l’IVG, pas plus qu’elle n’a reconnu l’humanité du fœtus. C’est une décision en pur droit, qui s’arrête simplement à une lecture stricte du texte.

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Néanmoins, il y a un arrière-goût bizarre, dans cette décision.

D’abord, il est peu fréquent, et donc, exceptionnel, que la Cour de cassation, la plus haute juridiction judiciaire, rende trois décisions identiques le même jour : c’est pour faire du buzz. C’est un signal très fort adressé aux Cours d’appel et aux tribunaux, un signal en forme de menaces (de cassation).

Et on peut ne pas être pleinement satisfait de cette décision : faut-il « inscrire à l’état civil le fruit de toute fausse couche, à quelque stade de la grossesse qu’elle se produise » ?.

Alors oui, je pense que la Cour de cassation rend ces 3 arrêts pour que le législateur décide, en dernier ressort, et instaure un plancher pour ces actes d’enfant sans vie.

Mais quel sera ce plancher ? Les parents d’un enfant mort-né à 23 semaines ont-ils plus droit à une considération pour leur enfant décédé que les parents d’un enfant de 18 semaines ? Le fossé est trop brutal entre ceux qui ont « la chance » d’avoir un acte d’état civil et ceux qui n’en ont pas (et qui sont donc traités comme des déchets). Une solution serait peut-être d’autoriser, même pour les parents qui n’auraient pas le « bénéfice » de cet acte d’état civil, l’inhumation de leur enfant dans un « carré des anges » : l’initiative existe déjà dans certaines mairies, et c’est, je pense, tout ce que les parents demandent.

Je ne vous parlerais pas non plus du dernier arrêt de la Cour de cassation, dans lequel la compagne d’une mère demande l’adoption de l’enfant de celle-ci. On se rend compte, à la lecture de l’article 365, qui est le centre de ce contentieux, qu’il faut vraiment fort peu de choses pour autoriser l’adoption aux homosexuels. Cette décision est même rédigé plutôt brutalement, avec un lapidaire « la cour d’appel n’a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme« . Non, bien sûr, à l’évidence, une évidence tellement manifeste qu’il n’est pas nécessaire de s’appesantir dessus.

Je ne vous parlerai pas, non plus, du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qui transpose des directives de 2000 et 2002. Mon œil est même attiré par l’article 2, 1° et 2° :

1° Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur l’appartenance ou la non‑appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race est interdite en matière de protection sociale, de santé, d’avantages sociaux, d’éducation, d’accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services ;

2° Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, l’appartenance ou la non‑appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion, l’âge, le handicap, l’orientation sexuelle ou les convictions est interdite en matière d’affiliation et d’engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d’avantages procurés par elle, ainsi que d’accès à l’emploi, d’emploi, de formation professionnelle et de travail, y compris le travail indépendant ou non salarié.

Je sais, je vois le mal partout, mais moi, je lis que toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, la religion, l’âge, le handicap, l’orientation sexuelle ou les convictions est autorisée en matière de protection sociale, de santé, d’avantages sociaux, d’éducation, d’accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services. Ca me fait un peu froid dans le dos [mais j'exagère].

En fait, si, j’avais envie de parler de ce projet, mais pas de cette disposition-là. Simplement, ce projet, aux articles 6 et 7, réforme le Code du travail… oui, mais lequel ? L’actuel Code du travail, comme le laisse sous-entendre l’article 6, ou bien le futur Code du travail, qui entre en vigueur en mars, comme le laisse sous-entendre l’article 7. Finalement, je crois que je ne prendrais définitivement pas cette matière au second semestre (si jamais il y avait eu une incertitude là-dessus…).

Bon, comme je n’ai rien dit, il me reste simplement à vous souhaiter de très bonnes fêtes, beaucoup de repos, et, le cas échéant, beaucoup de révisions