Cet entrefilet fait état de la décision Radmacher v Granatino [2009] EWCA Civ 649 rendue par la division civile de la Cour d’appel, dans laquelle était discutée la validité d’un contrat de mariage pré-nuptial.

En effet, de tels contrats sont traditionnellement rejetés par la Common Law. Le point de vue adopté était que puisque les droits des époux sont protégés par la loi, « d’application universelle à travers la société », de simples accords contractuels ne peuvent pas aménager ces relations juridiques. De plus, il vaudrait mieux qu’un panel de juges expérimentés évalue ce qui serait juste et équitable au moment de la dissolution du couple, plutôt que se reposer uniquement sur une tentative contractuelle, qui pourrait avoir été faite sans prendre en considération tous les intérêts pertinents, et notamment ceux des enfants.  Enfin, les juges inventent de tels accords à se dérouler après le mariage plutôt qu’avant : après, les époux sont dans le même bateau et ont tout le temps devant eux, avant, cela laisse à ces ladies et gentlement un arrière-goût amer de « mariage acheté », fixés sous condition financières.

Somme toute, ces accords sont jugés contraires à la public policy, qui n’est rien de moins que l’ordre public de droit civil.

En France, la situation est différente. Il y a des régimes matrimoniaux établis par la loi, au sein desquels les époux peuvent négocier avec une grande liberté, voire même plus grande qu’en droit commun des contrats (Rép. Droit civil, « Ordre public et bonnes mœurs » par Jean Hauser, n°146). La loi ne joue qu’un rôle supplétif, comme l’indique bien l’article 1387 :

La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent.

Il ne saurait être toutefois question de déroger aux droits et devoirs qui résultent du mariage, aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale ou de la tutelle (C. civil, article 1388). Quant aux conventions matrimoniales, elles doivent obligatoirement être rédigées avant le mariage pour prendre effet au jour de la célébration (C. civil, article 1395).

Le point de départ n’est donc pas le même :

• la Common Law britannique ne connait pas de régimes matrimoniaux et refuse de donner exécution (enforce) un contrat prénuptial,
• tandis que le Code civil français exige que la convention matrimoniale soit rédigée avant pour placer le mariage sous un régime particulier, à moins que l’absence de volonté des parties ne les place sous le régime de la communauté légale.

Mais, si c’est le cas, pourquoi diable les Anglais et Gallois feraient donc un contrat prénuptial ?

D’abord, les circonstances de l’affaire sont particulières, comme nous le verrons.

Ensuite, si les juridictions anglaises ne feront pas exécuter ces avatars de contrats de mariage, le juge exerce une grande discrétion pour retenir les conséquences pécuniaires du divorce.

Et c’est dans l’exercice de cette discrétion que ces conventions pevent être prises en considération.

On regardera ainsi si les parties ont eu un conseil juridique indépendant, si les résultats de cet accord sont injustes, s’il y a eu de véritables négociations, ou si les circonstances n’ont pas été bouleversées par l’arrivée d’enfants, un changement de revenus, et tout, tout, tout ce qui pourrait faire pencher en faveur d’une force juridique, ou non à cet accord.

La source de la force juridique de cet accord ne se trouve donc pas dans l’accord de volonté des parties, mais dans le crédit porté par le juge à cet accord de volontés.

Si jamais le juge déduit que ces éléments sont réunis, il pourra alors le considérer comme un point de départ, mais ce document ne le lie pas juridiquement : il est libre de le suivre, de le tordre jusqu’au point où l’accord devient méconnaissable, ou peut le rejeter en bloc et atteindre les mêmes résultats sur des fondements différents…

C’est du Common Law du plus classique.

Je dis que c’est du plus classique, parce que c’est là l’essence-même du Common Law.

Bien loin d’une si considérable inflation législative, les juges anglais sont souvent laissés seuls pour résoudre des affaires et réduits à juger « en bon sens », regardant à l’ensemble des faits pour en déduire une conviction, une impression, une idée de justice et d’équité appliquée au litige : fact-based approach.

La discrétion n’est cependant pas l’arbitraire, et le juge se retrouve ensuite bien vite limitée par une principled approach : le juge peut toujours décider en son âme et conscience, mais à condition qu’il ait bien respecté des principes qui s’appliquent, eux, à tous les cas et qui guideront l’exercice de cette discrétion.

Dans ce cas particulier, c’est même le Parlement lui-même qui confie cette discrétion à la section 25 du Matrimonial Causes Act 1973. Au reste, les juges français peuvent de même se voir confier des pouvoirs similaires, mais dont l’étendue reste à mon humble opinion bien moindre.

Maintenant, que s’est-il passé dans Radmacher v Granatino ?

Miss Radmacher est l’héritière d’une famille d’imprimeurs allemands. Elle gagnait la somme  modeste (en tout cas, elle tentera de le faire passer pour tel) de 2,4 millions de livres sterlings net par an en dividendes. Deux millions quatre cent milles livres sterlings, qui sont les dividendes de quelques 100 millions de livres sterlings investis dans les sociétés familiales.

Votre hôte ne désespére pas de trouver un si bon parti.

A sa décharge, l’ensemble de ces sommes est gérée pour elle, elle n’a donc véritablement accès qu’à une frange très réduite de ces sommes.

Mr Granatino, ou plutôt, Monsieur Granatino est un ressortissant français. Le Monde parle de lui comme héritier d’issu d’une famille aisée, il est plus précisément dîplomé de l’Ecole Polytechnique, et comme 30% des anciens élèves de cette école, travaille alors dans la banque, avant de préparer une thèse en biotechnologie. Les décisions d’instance et d’appel ne tarissent d’ailleurs pas d’éloge à son égard… ce qui sera sa cigüe.

C’est après une soirée dans une boîte de nuit huppée de Westminster, entre Picaddilly et Regent Street que le couple se rencontre, et la femme dit encore qu’elle était immédiatement attirée par cet homme.

Tout (et bien plus) est dans la décision de la High Court si vous voulez vous évader de votre modeste condition…

Mais voilà maintenant le coeur du problème.

Miss Radmacher, allemande, voit bien qu’elle est considérablement plus riche que son mari : si elle gagne un modeste 2 millions de livres, lui gagne un « risible » salaire de 50 000 livres sterling lorsqu’il était banquier (et maintenant £30,000 en tant que chercheur à Hetford College, Oxford).

Le mari n’a pas demandé la traduction de ce document, et a même dit à sa femme (qui n’avait apparemment pas explicitement fait de la signature de ce document une condition au mariage) qu’il aurait signé « n’importe quoi ». Succombant tout entier au charme de sa dulcinée, il signe donc un document qui lui fait renoncer à tous ses droits « dans l’étendue la plus légalement permissible » (to the furthest permissible legal extent).

Le mariage, deux enfants, et voilà le divorce. M. Granatino découvre que sa ligne Maginot a été totalement enfoncée, le laissant sans droit et porte l’action contre sa femme.

Défendu par Fiona Shackleton, star du droit de la famille, solicitor attitré de la famille royale (qui a eu quelques déboires entre divorce et mariage), et espoir de tous les étudiants modestes, M. Garantino va tenter de récupérer l’argent.

La High Court, respectant la tradition jurisprudentielle, lui octroie 5.56 millions de livres sterling, et semble objectivement en bonne voie.

A moins que.

Le droit anglais, que l’on qualifie si promptement d’enterré dans le stare decisis (règle du précédent), n’est jamais à court de surprise.

Miss Radmacher fait appel, et la Court of Appeal adopte une stratégie plus nuancée, voire carrément en faveur de la reconnaissance de ces conventions.

Le Lord Justice Thorpe (le même qui avait défendu l’orthodoxie dans un précédent arrêt F v F [1995] 2 FLR 45), d’abord, ménera la charge la plus lourde contre la jurisprudence constante.

There are many instances in which mature couples, perhaps each contemplating a second marriage, wish to regulate the future enjoyment of their assets and perhaps to protect the interests of the children of the earlier marriages upon dissolution of a second marriage. They may not unreasonably seek that clarity before making the commitment to a second marriage. Due respect for adult autonomy suggests that, subject of course to proper safeguards, a carefully fashioned contract should be available as an alternative to the stress, anxieties and expense of a submission to the width of the judicial discretion.

Le Lord Justice Rix, après avoir critiqué que ces accords pré-nuptiaux sont à la fois impossibles à opposer et invalides pour des raisons de public policy, mais peuvent servir de base à la discrétion équitable des juges (« WTF ? »), refuse de répondre aussi clairement que Thorpe LJ sur la question des accords pré-nuptiaux, indiquant que la seule boussole est celle de la justice.

Enfin, le Lord Justice Wilson critique surtout la distinction entre accords pré-nuptiaux, illégaux, inopposables, aux accords post-nuptiaux, qui eux recoivent tout le poids juridique nécessaire, et demande également à ce que l’on prenne plus en considération les accords pré-nuptiaux.

Et donc, de prend tout à fait en considération l’accord dont on expliquait plus tôt qu’il était à la limite de l’incautionnable ?

Tout à fait.

Mieux : pour les mêmes raisons que celles qui avait motivé le juge de la High Court à le rejeter.

Si le mari n’avait pas de conseil juridique indépendant, c’est parce qu’il l’a voulu, mais de toute façon le futur foyer était conseillé par le juriste de la famille de l’épouse.

S’il n’a pas voulu traduire le document ou savoir plus précisément à quoi il s’engageait, c’est parce qu’il a péché par insouciance ou négligence.

S’il n’y a pas de négociation, c’est tout simplement parce que le mari ne s’y était pas intéressé, alors même que, Français, il aurait dû projeter sur cet accord les négotiations d’un contrat de mariage.

Et d’autres.

Busiris n’aurait pas fait mieux.

Par un habile retournage de perruques, les juges vont donc déduire qu’à force de se désintéresser complètement du processus contractuel, alors même qu’il peut faire état de grandes capacités intellectuelles, il y est en fait entré à l’aveuglette.

« Balot. »

Morale

• L’argent

Cela change du tout au tout pour le Polytechnicien nonchalant : d’une grosse somme de 5.56 millions, il passe à £700,000 (pour éponger quelques dettes entrainées par sa perte de revenus, passant de la City à Oxford), plus le droit de vivre dans un appartement de £2,500,000 on trust (dont il ne sera pas propriétaire et reviendra dans le patrimoine de son ex-épouse une fois que la plus jeune de leur fille aura 22 ans) et une voiture de £25,000.

Tout n’est pas encore déterminé, il reste néanmoins que sa dotation est considérablement réduite… dans ce qui était le plus légalement permissible.

• La House of Lords

Vu les moyens des uns et les enjeux financiers pour les autres, ils voudraient sans doute faire appel devant la House of Lords.

Un tel rapprochement de la Common Law au droit continental le justifierait ; c’est désormais dans les mains des juges d’appel, ou des Law Lords, de donner leur autorisation pour cet appel.

Cela promet d’être d’autant plus excitant que récemment, le Conseil Privé (Privy Council), institution féodale dont le Comité judiciaire a été transformé en juridiction suprême du Commonwealth avait rendu il y a fort peu de temps une décision Mac Leod v Mac Leod [2008] UKPC 64 prenant le point de vue radicalement opposé, défendant le caractère invalide des accords pré-nuptiaux, refusant qu’un juge règle le problème et remettant le problème aux Parlements nationaux dans tous les cas.

Cependant, la décision du Conseil privé ne s’imposait pas à la Cour d’appel : seules les décisions de la Cour d’appel, et de la Chambre des Lords (future Cour suprême en Octobre 2009) sont juridiquement contraignantes. Mais les membres du Comité judiciaire du Conseil Privé sont… les mêmes que les membres de la Chambre des Lords. C’est la raison pour laquelle les décisions du Privy Council sont qualifiés de persuasive authority.

Il suffirait peut-être d’une composition à peine différente de la Cour suprême (qui remplacera la Chambre des Lords à partir d’octobre 2009) pour civiliser encore un peu plus la Common Law.

• Le Parlement

Je signale en passant un contresens réalisé par Virginie Malingre, pourtant correspondante à Londres du Monde,  dans laquelle la Law Commission a été traduite comme « la Commission des Lois du Parlement ».

La Law Commission (que l’on retrouve traduit sous « Commission du Droit » au Canada) est une institution indépendante du Parlement, créee par la loi, afin de proposer des réformes du droit britannique, ou à tout le moins, d’étudier les effets et le coût du droit, qu’ils proviennent de statutes adoptés par le Parlement, ou qu’il s’agissent de la Common Law. Cette commission ne verra pas le moindre parlementaire, ou du moins, pas en tant que tel, puisqu’il s’agit avant tout d’un organe de juristes. Le job qui s’y fait est discret : on y fait des rapports, qui sont le fruit de mois et d’années de travail. Mais comme tous les travails discrets, ils sont généralement couronnés de succès et s’ils sont soutenus par le Gouvernement deviennent loi.Ils jouent aussi un autre rôle de « contrôle » de la jurisprudence, et proposent des solutions et des lignes directrices aux juges qui doivent trancher des litiges. C’est normal, lorsque l’on voit que la House of Lords ne rend qu’entre 80 et 90 décisions de justice par an, bien en deçà des milliers d’arrêts de la Cour de cassation. Comme les rapports de la Law Commission finissent souvent en loi, autant modifier le droit tout de suite pour prendre en compte ses propositions, non ?

Il n’y a en revanche aucune « Commission des Lois » sur le modèle de la Commission des Lois de l’Assemblée Nationale dans la Chambre des Communes, mais une pléthore de select committees, qui sont des groupes de quelques MPs, jamais beaucoup plus d’une dizaine, qui font un travail qui se rapprocherait plus d’une mission d’information ou d’une commission d’enquête parlementaire.

C’est une institution (permanente) qui manque au paysage français, nécessaire pour faire de la prospective juridique, de l’évaluation, et aider le législateur (sans le suppléer) à faire un travail de bien meilleure qualité.

Or, justement, cette Law Commission, que disait-elle sur les accords pré-nuptiaux ?

Elle avait sorti, en 2008 (c’est tout chaud, donc), une prévision de son programme de travail pour les 3 ans à venir, et a décidé de lancer une consultation sur le sujet. La consultation durera trois ans, et se terminera par la proposition d’un projet de loi au Gouvernement. Et d’après la couverture qui y a été apportée par le Times, il semblerait que les membres de ce groupe de travail soient plutôt en faveur d’une reconnaissance de ces accords pré-nuptiaux qui passent par la législation, donc en accord avec la décision Mac Leod v Mac Leod. La Law Commission a d’ailleurs déjà fait des propositions allant dans le même sens pour les couples concubins.

Tout est réuni pour un changement de la loi, sauf la méthode… à moins que justement le traitement judiciaire n’invite le Gouvernement à presser l’agenda du Parlement ? Ce ne serait pas la première fois…

PS : Pour finir, vous pouvez encore voir sur cette photo, en arrière-plan, deux barristers qui sortent de la Royal Court of Justice. A lire aussi, l’interview de l’héritière au Sunday Times.

But this is not the purpose of this post to comment French politics, nor even, French Law. I would like to, but I have serious deadlines approaching.

However, one of the provisions of the French bill is to set up an administrative body (the HADOPI, Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet), vested of the Most Supreme and Most Ultimate Power to.. send emails.

As one might expect, this has been challenged on the ground of lack of efficiency.

Just cross the Channel and see how it works here. Even closer: in my bedroom, with my ISP (who is my own university, providing inconsistent and misleading fiber access from 2 to 40 MB/s, depending on the weather, the hour and the astral configuration).

They regularly send mass emails to everyone, the last one not later than today, about the problems raised by illegal downloading.

Dear Study Bedroom Network User,

We have seen a sharp rise in the number of reports of copyright infringement by students using peer-to-peer software.

When we receive a report from copyright enforcement agencies we disable the IT account and network access for the student concerned. This is to stop further distribution of the copyright material. Access is restored once the student has visited us and agreed to delete the file and to take action not to break copyright again.

Repeat offenders are sent to their college Master under the Regulations on Student Discipline in relation to non-academic matters, which could result in the student’s loss of network access and their IT account for an extended period.

Our guidelines recommend removing peer-to-peer (referred to as P2P) software from your PC if you are going to connect to the Kent network, unless you absolutely need it. If you choose not to remove the software from your PC it must be used in compliance with our guidelines.

All breaches of the University’s IT Regulations are taken extremely seriously.

Your cooperation is appreciated. Please tell your friends.

So, to sum things up the way a drunk normal student would:

• Absolute necessity might be a defence to copyright infringments.
• Copyrights infringments are only committed through P2P softwares.
• Punishment is very serious: writing « I will not violate copyright again » a thousand times.
• Punishment is permanent: we will give up all actions if you accept to delete the file.
• Pavlovian reflex: an inefficent email, a sharp rise, another inefficient email.
• And do not forget, tell your friends. Please, threaten them!

Since September 2008, my Uni-ISP wrote 6 emails like this one, each time stating a new increase of illegal downloading.

Altough I remain suspicious as to the deterrence effect, I find these emails very informative.

Pensez donc : l’Origine, en France, c’est 1789-1804 , avec cette karchérisation magistrale de l’ordre juridique français, parachevée par la belle fin du XIXe siècle qui a vu toutes les grandes lois, avec des dates aussi émouvantes que 1875, 1884 ou 1901. L’Origine, en Angleterre, c’est depuis 1215, avec un regain d’activités en 1679-1689, pas mal d’innovations au début du XXe aussi, mais ça n’a jamais la même ampleur : on n’a jamais ressenti le besoin de karchériser le système juridique pour des raisons idéologiques. Alors, il y a des choses fort vieillottes qui peuvent rester.

Mieux, à la méthode anglaise, on s’en accomode avec un certain flegme.

Prenons deux exemples : le droit de la propriété immobilière (tout un monde) et le droit des contrats avec un récent exemple qui a surpris non seulement votre hôte, mais aussi un voisin, mais pour des raisons diamétralement opposées.

La propriété immobilière

Je ne connais rien du droit de la propriété immobilière français, mais je l’imagine assez bien comme une matière passionnante à en casser des montagnes (sans prejudice). J’en sais une chose au moins : il est bien plus simple que le droit anglais.

Jamais eu de véritable purge complète du pouvoir de la Couronne sur l’autel du dogme de la propriété privée. Non que la Couronne puisse effectivement être perçue comme ayant un « radical title » sur tous les terrains du realm (ce fût le cas jusqu’en 1604) et c’est en 1763 que William Pitt fit une sortie enragé au Parlement pour dire:

The poorest man may in his cottage bid defiance to all the force of the crown. It may be frail – its roof may shake – the wind may blow through it – the storm may enter, the rain may enter – but the King of England cannot enter – all his force dares not cross the threshold of the ruined tenement.

Non, le droit anglais est quand même plus moderne que ça, l’idée de propriété privée a fait son chemin. On accepte même ici la définition de la propriété privée comme « a quantum of socially approved control » (Gray and Gray, p 30).

Quand bien même les problèmes fondamentaux de la propriété privée sont les mêmes d’un côté ou de l’autre de la Manche, le point de départ conceptuel n’est pas le même.

Alors qu’à mon avis la définition englobante de Gray & Gray problématise bien plus tous les aspects du droit de propriété, mon impression est que le droit français pour des raisons historiques, considère le droit de propriété de façon plus « positive », c’est à dire d’abord comme un ensemble positif de droits, quitte à dire ensuite que dans certains cas, il y a un contrôle ou des limites à ce droit (mais c’est un point de vue qui nécessite une confirmation scientifique).

Autre chose, il n’y a pas moins de deux régimes de propriété immobilière. Vous me direz (et c’est défendable) que la France aussi fait une distinction sensible entre les propriétés des particuliers et les propriétés commerciales (avec un droit au renouvellement du bail qui fait que quand bien même le commerce est locataire, il peut s’en sentir comme le propriétaire). Vous pourrez également me dire qu’il y a une différence entre les propriétaires et les locataires (qui n’ont pas de droit de propriété).

Il y a le freehold, généralement appliqué pour la maison d’habitation lorsqu’on a les moyens d’en être absolument propriétaire, et le leasehold, généralement appliqué pour les propriétés commerciales ou les appartements. Strictement parlant, la distinction est la même qu’entre propriétaires et locataires. Sauf que vous ne serez pour ainsi dire jamais propriétaire d’un appartement au sens freehold. En effet, plutôt que d’imaginer un régime de co-propriété créé en France en 1965 dans lequel chaque propriétaire paie sa part pour l’entretien des parties communes (ascenseur, escalier, toit, couloirs…), le droit anglais n’a pas eu cette nécessité.

Ces immeubles appartenaient souvent à des investisseurs, la plupart du temps issus de la plus haute aristocratie (comme le Duke de Westminster, qui a historiquement toujours été l’homme le plus riche d’Angleterre grâce à une immense richesse immobilière). Ils ne voulaient pas céder leur propriété, pour des raisons économiques, politiques, mais aussi juridiques. Par contre, pas de problèmes pour faire un bail de 75, 99 ou 130 ans, et le bailleur -emphytéotique- paie le capital à son entrée sur les lieux. Mais à la fin, la propriété reviendra toujours au propriétaire, qui garantira en attendant la maintenance des lieux. Le régime de commonhold, qui est grosso modo l’équivalent de la copropriété (pour ce que j’en sais) n’a été créé que depuis 2002, et n’est applicable qu’aux résidences construites après cette date, autant dire que le contentieux est faible en raison de la crise.

Remarque lexicale : comment appelle-t-on un locataire ? Un tenant, le tenant étant en droit médiéval la personne qui occupe temporairement un terrain (la tenure) soumis à l’empire d’un seigneur. Sans parler, bien sûr, du fait que le propriétaire est un landlord. Réminiscence féodale ?

La signature d’un contrat

C’est l’affaire Grant v Bragg qui est à l’origine de ce billet. Elle a été présentée par out-law.com comme « un contrat non signé ».

Il a pu en être déduit que le droit anglais ne donnait force juridique qu’aux contrats expressément signés, faisant de la signature une condition de validité du contrat. Autant dire, une espèce de bastion du formalisme qui sonne bon le Moyen-Âge, comme si le droit anglais s’était piégé dans son insularité et n’avait pas été à même d’évoluer face aux contrats à distance.

Rappelons qu’en droit français, l’acceptation d’une offre de contrat est une condition de validité, sans que cette acceptation ne soit nécessairement manifestée par une signature de l’acceptant. C’est aussi un aspect de ce que l’on appelle le consensualisme : il n’est pas nécessaire de mettre les formes, l’important est dans les sentiments. Mais immédiatement après se pose le problème de la preuve de l’acceptation qui « déclenche » la force juridique du contrat. Et là, il faudra bien sûr quelque chose d’autre que de simples sentiments internes.

Dans Grant v Bragg, la question était de savoir s’il existait un contrat de vente des parts d’une société à Mr Bragg. Un projet de contrat avait été réalisé, et le solicitor de Mr Bragg (Dixon Ward pour ne pas le nommer) avait demandé (par e-mail) à Mr Grant s’il l’acceptait. Mr Grant accepte dans un e-mail. Néanmoins, la signature du document n’a jamais eu lieu, et Mr Bragg considérait que le contrat ne le liait pas, du moins jusqu’à la signature du document par Mr Grant et lui-même. Le juge lui-même considère que par hypothèse, le projet de contrat devait effectivement être signé. Par la suite, les deux parties se comportent comme si la part de la société avait été rachetée. A ceci près qu’elle n’avait pas été payée par Mr Bragg.

Basé sur ces faits, je crois que l’on peut imaginer beaucoup de choses. On aurait pu considérer…

• que ce croisement d’emails était une promesse synallagmatique de contrat,
• que le contrat (contenu dans le projet de contrat) était valable, mais soumis à la condition de la signature des parties,
• que rien n’existait parce que rien n’avait été signé, en adoptant une vision formaliste,
• que le contrat dans son ensemble avait été accepté par l’email de Mr Grant, en adoptant une vision consensualiste.

C’est plus une question de fait et de leur interprétation qu’une véritable question de droit.

L’interprétation du juge a été qu’un contrat avait été formé par cette échange de mails, mais qu’il ne s’agissait pas à strictement parler du projet de contrat réalisé par le solicitor:

I find that through the e-mail of 30 January 2007 and Mr Grant’s e-mailed response of 2 February 2007 a contract arose for the sale of Mr Grant’s shares to Mr Bragg on the terms and at the price set out in the Dixon Ward Draft.

Néanmoins, la décision présente une nouveauté en ce que habituellement, c’est plutôt la troisième hypothèse qui prévaut, à moins que les parties n’aient l’intention objectivement exprimée que ce contrat les lient immédiatement, sans passer par le stade de la signature, ou qu’ils se comportent objectivement de telle manière à ce qu’ils ont eu l’intention d’être liés immédiatement par le document.

Ici, comme Bragg et Grant se comportaient comme si la vente avait eu lieu, ils ont eu l’intention d’être lié directement par le contrat, sans signature, et devaient donc chacun en remplir les obligations.

Maintenant, appel, pas appel ? C’est une décision de la Haute-Cour, c’est à dire une décision de première instance. Je serais impatient de savoir ce qui pourrait se passer en appel, si appel il y a lieu.

Finalement, la décision aurait elle été différente en France ? Je crois que non, mais sans doute le raisonnement n’aurait pas été le même. Il est d’ailleurs probable que si la Court of Appeal est saisie, elle présentera elle-même une interprétation différente.

Biblio

• Kevin and Susan Francis Gray, Land Law, OUP 5th edn

Bonus DVD:

Je ne résiste pas au plaisir de tirer un extrait du jugement d’Edward Bartley Jones Q.C.:

In fact, Mr Grant and Mr Bragg were like oil and water. Not only is Mr Grant older than Mr Bragg but his attitude to life is fundamentally different. I have no doubt but that Mr Grant regards his word as his bond and expects others to behave in this way. It seems to be common ground that Mr Grant is a workaholic and, from the start, this gave rise to tensions. I think that Mr Grant may well have been intolerant of those who worked less than he did (and Mr Bragg fell into that category). I think that because of their age and background differentials Mr Grant may well, on occasions, have treated Mr Bragg as if he were the « junior » partner. Conversely, however, Mr Bragg’s mistake throughout seems to have been to fail to appreciate quite how important Mr Grant was to the success of the Company. Mr Grant was an old and wise head, with many contacts in the industry, most of whom would be likely to follow him were he to leave the Company and set up business on his own.

Délicieuse opinion péremptoire d’un juge qui se veut psychologue. Impensable en France aussi explicitement, mais pourtant terriblement en phase avec la réalité.

Il y a parfois un plaisir malsain à lire cette comédie humaine.

NB: Mes excuses pour les mots qui manquent et les fautes, la relecture a été plus baclée que d’habitude. Mes yeux voient flous et je dois faire mes bagages pour une destination exotique. Bonnes vacances !

Students are advised that the University will close at 1pm today (2 February)

Sent on behalf of Densie Everitt, Deputy Vice-Chancellor

Posie Bogan
Media & Communications Manager
University of Kent

South-east England has the worst snow it has seen for 18 years, causing all London buses to be pulled from service and the closure of Heathrow’s runways.The Met Office has issued an extreme weather warning for England, Wales and parts of eastern Scotland.

Up to four inches is forecast to fall later on Monday in south-east England, and up to 12 inches in the north-east.

Heavy snows hits much of Britain, BBC News, 2 February 2009

Quelle horreur, les calamités météorologiques !

Seigneur, accordez-moi la grâce de toujours désirer plus que je ne peux accomplir.
Prière de Michel-Ange, Citée par Nicolas Sarkozy, Discours à Marseille, 3 septembre 2006

Ce billet demande un dé à 6 facettes. Si vous n’en avez pas à proximité immédiate, utilisez ce script que j’ai eu la flemme de transposer sur mon blog. Sinon, il vous suffit de cliquer sur les pseudos numéros de page et croiser les doigts pour ne pas tomber sur un cul de sac.

14 juillet 2009. Vous voilà à l’endroit et au moment que vous attendiez depuis bientôt un an. Dans quelques secondes, la Vice-Chancellor va prononcer votre nom dans la gothique nef de la cathédrale de Canterbury. Montant sur la chaire un fugace instant, vous allez récupérer votre diplôme, lui serrer la main, puis celle de la directice de l’école de droit.

Inévitablement, vos parents dans l’assistance figeront cette image, qui figurera sans aucun doute au-dessus de la cheminée. On y verra un jeune homme très peu photogénique, certainement les yeux fermés au moment de la photographie, pris dans un robe trop petite pour lui, avec une toque qui menace de tomber à chaque instant. Cela suffira dans quelques années pour déclencher toute une pile de souvenirs ; mais pour le moment, ce qui vous inquiète est beaucoup plus pragmatique et terre-à-terre, et pas forcément glamour : votre carrière.

Votre première motivation n’est pas l’argent (ou pas plus que Warren Buffet), tant que vous n’êtes pas contraint d’aller devoir chercher dans les premiers prix de Carrefour ou Tesco. L’Aston Martin attendra. Vous voulez faire un job de juriste intéressant, en propriété intellectuelle dans lequel la langue de travail est l’anglais en raison de l’ouverture internationale de votre practice. Dans 10 ans, vous vous voyez bien capable de conseiller et de défendre un client dans les juridictions anglaises ou françaises, ce qui fera trépigner de jalousie les voisines de votre grand-mère lorsqu’elle leur répétera que vous êtes « avocat d’affaires international », sans savoir au juste ce que cela veut dire.

*

Vous avez la possibilité de rentrer en France, un pays dont les fondamentaux économiques sont plutôt stables comparés à la situation aux États-Unis, en Allemagne, au Japon, ou au Royaume-Uni. La monnaie, l’euro, papillonne un peu mais rien de grave. Le taux de chômage est autour de 8%.

La France compte 47 765 avocats (en croissance de 40% depuis 10 ans). Si le revenu moyen des avocats en 2006 est de 73 000 €, 61% des avocats sont payés moins de 55 000 € et le salaire des avocats juniors (moins de 10 ans d’exercice) est de 43 000 €, mais va du simple au triple selon que l’on se trouve en province ou à Paris.

La carrière juridique est principalement libérale ou organisés en petits cabinets de moins de 20 avocats, avec peu de cabinets d’avocats d’affaires internationaux français (Gide Loyrette Nouel), mais c’est une des premières tête de pont des cabinets anglais ou américains sur le continent. Néanmoins, le chiffre d’affaires de (toute) la profession juridique est de 10 milliards d’euros.

Pour accéder à la profession d’avocat en France, vous devez d’abord vous remettre un peu de droit français dans la tête et avoir un Master 2, le plus international possible, mais dans le domaine de la propriété intellectuelle, ils sont très rares : allez page 44.

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Sinon, vous avez la possibilité de rester au Royaume-Uni, un pays dans une crise durable qui s’en prend plein dans la patate. La livre sterling a perdu 20% de sa valeur en 6 mois, 40% en 5 ans, et le Royaume-Uni n’a « rien à vendre » d’autre que des services financiers (en crise) et le pétrole de la Mer du Nord (qui se tarit). L’économie entame son deuxième semestre consécutif de contraction, la faisant techniquement entrer dans une récession plus sévère que ce qui était attendu, et les prévisions étaient déjà sévères. Le taux de chômage est autour de 6%.

L’Angleterre et le Pays-de-Galles comptent plus de 100 000 avocats, mais il est difficile de trouver des statistiques générales sur l’état de la profession, encore une fois très disparate entre la pratique du pays de Galles (droit rural et pénal), et celle de la City (capitale internationale des fusions-acquisitions).

S’il est possible d’exercer de façon indépendante, la plupart des firmes juridiques sont… des sociétés, dont les solicitors sont les employés (souvent appelés associate, pour collaborateur), et qui après quelques années de pratique peuvent prétendre à devenir partner (associés). Londres est le siège de firmes qui excellent dans l’export du droit anglais, pour autant que la City et Canary Wharf soient forts. Sans que je n’ai encore de statistiques globales, les 5 plus grosses firmes juridiques britanniques ont plus de chiffres d’affaires que l’ensemble de la profession juridique française (et il y en a beaucoup qui suivent). Leurs clients sont fortement touchés par le ralentissement économique, donc les salaires sont gelés, on licencie même (et partout dans le monde), mais le recrutement ne stoppe pas (pour le moment, on ne fait que le reporter).

Pour devenir solicitor of the Supreme Court of England and Wales, il faut passer un cours d’un an (Legal Practice Course) dans un « école d’avocats » (appelée Law School) sans que ce soit un examen (le taux de réussite tourne autour de 75%), et avoir ensuite un stage (training contract) d’une durée de 2 ans. Il est recommandé d’avoir le stage avant de passer le LPC, parce que dans ce cas, c’est la firme qui paie les frais d’inscriptions pour le LPC, et donne même souvent une substantielle bourse; sans training contract, c’est vous qui devraient rechercher le financement. Pour rechercher un vacation placement, qui vous ouvrira la voie pour un training contract dès maintenant, allez page 87. Pour payer le LPC de votre poche, en espérant avoir un training contract à la fin, allez page 79.

Le salaire de la première de stage tourne généralement autour de £30 000, et à sa fin, le nouveau solicitor, qui n’a pas de robe ni de prestation de serment, peut selon les firmes être recherché pour un salaire de £45 000 à £90 000 (souvent des gros cabinets américains qui ne recrutent qu’à Oxford ou Cambridge). La spécialisation en propriété intellectuelle/technologies de l’information peut se faire à l’intérieur de la firme dans laquelle se déroule le stage (le solicitor n’est même qualifié que dans cette matière).

Sinon, vous pouvez continuer en Angleterre pour passer un LLM spécialisé en Intellectual Property/IT. Avoir un LLM maximiserait vos chances d’avoir un training contract, vous donnerait une expérience supplémentaire du droit anglais en Angleterre, et mieux encore, vous permettre une fois dans la firme de bosser là où vous voulez, et pas seulement là où la firme veut que vous soyiez. Mais cela veut aussi dire pouvoir le financer. Papa, Maman… Roulez un dé 6 ; si le nombre est pair, allez page 705.

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Choisissez maintenant. Rien ne va plus !

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Page 8 : Congratulations ! Vous êtes avocat au barreau de Quincampoix et Solicitor of the Supreme Court of England and Wales. Votre salaire en valeur nominale est absolument gigantesque, mais vous aurez du mal à passer votre retraite en France : la livre sterling est morte, à parité avec le peso mexicain, et vous souffrez pour revenir à Noël en France. A moins que vous ne soyez payés en euros, et bossiez en France pour ces supers firmes. Auquel cas, vous pourrez regarder la photo qui trône sur la cheminée de vos parents et vous dire : finalement, ça valait le coup.

Page 12 : Le taux de réussite dans votre IEJ est de 10%, mais vous êtes admissibles grâce à votre préparation privée (cela valait peut-être la peine de convaincre votre mère que vous étiez un investissement rentable à moyen terme). Roulez un dé 6 ; si le nombre est pair, allez page 40, s’il est impair, allez page 57.

Page 34 : Cela a été une année cool et tranquille, alors pourquoi donc s’arrêter en si bon chemin ? Roulez trois fois votre dé 6. Si la somme est paire, allez page 40. Sinon, reroulez encore tros fois le dé. Si la somme est paire, allez page 40. Sinon, reroulez encore tros fois le dé. Si la somme est paire, allez page 40. Sinon, inutile de rouler le dé une fois de plus : allez page 919.

Page 40 : « Je jure comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité,. conscience, indépendance, probité, humanité ». La prestation de serment s’est bien déroulé après un stage de 18 mois. Vous voilà donc Maître, obligé de plaider des dossiers au pénal pour vous nourrir. Votre plus grosse grasse mat’ de la semaine, c’était ce matin, dimanche, en dormant jusqu’à 05:00. Vous êtes revenus chez vos parents pour limiter vos frais et ne voyez pas comment sortir de cet enfer. Un jour, votre client vous propose une poussière blanche aux vertus magiques : allez page 919 pour en consommer gratuitement (ce client est bon prince). Sinon, retrouvez-vous face à vos rêves d’étudiant page 915.

Page 44 : Bravo ! Vous avez été pris dans un Master 2 à l’université de Quicampoix ! Vous pouvez continuer à chercher un vacation placement / training contract en Angleterre (Roulez un dé 6. Si votre dé affiche 7, allez page 712), ou bien continuer sur votre lancée et allez vous inscrire en IEJ (allez page 523).

Page 57 : Vous n’avez pas été admis : vous ne vous rappeliez plus les paroles de Frère Jacques. Attendez un an avant de rerouler un dé 6. Si le nombre est pair, allez page 40. Sinon, reroulez le dé après encore un an d’attente, pour encore aller page 40 si vous tombez sur un nombre pair. Si vous roulez le dé plus de 2 fois à nouveau, allez page 919.

Page 79 : Vous devez avoir votre LPC avec commendation ou distinction, ce qui est dans vos cordes, et espérer avoir un training contract d’ici la fin de l’année. Le problème, c’est que si vous avez un training contract, il ne commencera pas avant deux ans après votre LPC (vous avez (au moins) deux ans à tuer). Roulez un dé 6 ; si le nombre est un 5, ou un 6, allez page 98. Sinon, relancez les dès chaque année, jusqu’à ce que vous ayiez un 4, un 5 ou un 6. Que ferez-vous pendant ces deux ans ? Un Master 2 (page 44) ? Un IEJ (page 523) ? Un LLM (page 705) ? Vous pouvez aussi bosser en paralegal. L’avantage, c’est que vous avez d’autant plus de chaces de trouver un training contract, parce que ça vous donne une expérience professionnelle et juridique dans le Royaume. Si c’est le cas, à l’issue de ces deux ans avec un salaire de misère (£15-20,000, c’est un « SMIC » à Londres), allez directement page 98.

Page 87 : Vous êtes particulier, vous savez. Mais pas par excès de romantisme.

Parce que vous profitez d’un programme un peu bizarre, parce que vous n’avez pas autre chose que ce qui était légalement requis, parce que vous n’avez passé qu’un an en Angleterre, les éventuelles firmes qui pourraient être intéressées par votre profil… préfèrent des profils indigènes, parce qu’ils ont peur de ne pas parfaitement comprendre. Quand les formulaires de candidature en ligne sont conçus pour des locaux qui n’ont que 4 modules annuels et une note en pourcentage (3 caractères au plus), vos 6 modules semestriels évalués sur une note parfois sur 20, parfois sur 50, parfois sur 70, parfois sur 80,  supposent qu’il y ait la possibilité de taper 5 caractères (nn/nn), sinon votre meilleure notre sera comprise comme n’étant jamais qu’un 16%.

Roulez 3 dés 6 ; si vous n’avez pas de 6, c’est que quelqu’un dans le cabinet de recrutement a pensé qu’il serait bon de limiter les notes à 3 caractères, sans alternative pour les candidats qui ne sont pas évalués en pourcentage. Si vous avez un 6, vous allez jusqu’à l’interview téléphonique, mais vous êtes refusés pour laisser la place à un fils à papa d’Oxbridge. Si vous faites deux 6, vous réussissez l’interview téléphonique et allez jusqu’à l’entretien. Si vous faites trois fois 6, vous réussissez l’entretien. Relancer les dès une fois par jour (le temps qu’il vous faut pour envoyer vos candidature) et ceux jusqu’au 31 janvier. Si vous n’avez pas trois fois 6 d’affilée, vous gagnez… le droit de réessayer l’année prochaine. En attendant, vous pouvez faire un M2 (page 44), payer le LPC de votre poche en espérant avoir un training contract dans l’année (page 79), ou quitte à dépenser de l’argent, passer un LLM (page 705). Retour à la case départ.

Page 98 : Vous avez votre training contract. Oh joie bonheur. Vous avez un vrai salaire, et dans deux ans, avec 25 jours de vacances, vous serez Solicitor of the Supreme Court of England and Wales, qualifed in Intellectual Property/Information technologies. A ce moment-là, pas de prestation de serment, et pas de changement sensible dans le job (même en tant que trainee vous aviez des responsabilités importantes), mais un changement très sensible dans votre fiche de paye. Reste à avoir une vie ; ça coute combien ? Dans deux ans, demandez votre mutation au bureau de Paris, et allez page 101.

Page 101 : Vous voilà solicitor, en France. Vous pouvez exercer votre profession tranquillement en utilisant votre titre anglais, mais vous voulez profiter de l’occasion pour devenir avocat, au bénéfice de l’article 99 du décret du 27 novembre 1991. La procédure est simple, et ne prend(rais) pas trop de temps ; au mieux (je rêve), c’est une grosse lettre à envoyer au Conseil National des Barreaux, suivi d’une lettre vous autorisant à vous présenter au test d’aptitude, mais que comme vous avez déjà une licence française, la vérification de vos compétences en droit français est inutile. Dans le cas le plus vraisemblable, il s’agira d’un (seul) examen oral de 20 minutes après 30 minutes de préparation ; au pire, il s’agira de 3 oraux de cette sorte et d’une épreuve écrite de 4 heures. Et ensuite, direct l’inscription au tableau. Roulez un dé 6. Si vous tombez sur un 6, allez directement page 109. Si vous tombez sur un 5, attendez 3 mois, puis allez page 109. Si vous tombez sur n’importe quel autre nombre, attendez 6 mois, mais allez toujours page 109.

Page 109 : « Je jure comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité,. conscience, indépendance, probité, humanité ». Votre prestation de serment dans la Cour d’appel de Paris émeut encore vos parents dans l’assistance qui n’ont pas résisté à prendre en photo une créature fatiguée, courbée, ayant visiblement trop chaud sous sa nouvelle robe d’avocat. C’est le début d’une nouvelle carrière dans ce qu’il vous plait et à vos conditions. Vous avez gagné : vous êtes avocat d’affaires international, spécialisé en droit de la propriété intellectuelle et des technologies de l’information. Combien sont-ils, ceux qui sont capables de plaider une affaire au Royaume-Uni, en France, à Strasbourg et à Luxembourg ? Et qui sont spécialisés dans ce domaine ? Vous jetez un regard condescendant sur la plèbe qui vous entoure, et vous demandez ce que vous allez faire. Conseiller Google, Apple, Microsoft ? Et pourquoi pas tout envoyer valser et faire pousser des « salades » dans la maison de votre maman ?

Page 415 : « Thank you for your recent application for a Training Contract 2020. Having reviewed your application, I regret to inform you that you have been unsuccessful at this time. » Roulez un dé 6 ; si le résultat est 1 ou 2, allez page 560. Sinon, envisagez d’aller page 919, où on dit que le soleil est toujours bleu.

Page 523 : Vous voilà inscrit en IEJ pour préparer le concours d’avocat. Vous envisagez de prendre une prépa privée pour maximiser vos chances pour préparer ce concours, très sélectif : allez page 12. Sinon, continuez page 34.

Page 555 : Vous avez été pris ! A vous la City et une carte de visite honteusement rigide ! Allez directement page 8 et prenez le bonus de 60 000 000 de livres sterling (pas plus de 4 000 €).

Page 560 : « We agree to grant you an interview. » Roulez un dé 6. Si le nombre n’est pas 1, allez page 555. S’il s’agit de 1, retournez page 415 pour retenter votre chance. Au moins, vous êtes convaincus que votre profil peut être intéressant !

Page 705 : Pris dans un LLM en Intellectual Property et Information technologies law au Palpatine College, wow. Sûr que cela vous ouvre les portes ; en plus, le rythme de travail vous fait penser à ce que vous avez déjà fait pendant 3 ans en France, puisque vous avez pleins de petits enseigements semestriels, et une ou deux matières majeures. Roulez un dé 6. Si le nombre est pair, vous avez un First ; si le nombre est impair, vous avez un 2:1. Dans tous les cas, vous passez directement page 98…

Page 712 : Pensez-vous vraiment que l’employeur anglais, voyant que votre premier réflexe après avoir passé une année en Angleterre à faire du droit anglais a été de retourner en France, pour faire essentiellement du droit français, vous accordera un vacation placement, et a fortiori, un training contract ? Allez page 919 pour tenter votre chance quand même.

Page 915 : Vous rêviez d’être avocat d’affaires international, spécialisé en propriété intellectuelle… Cela remonte à loin. En lisant votre journal intime de 2008, vous vous demandez si vous n’étiez pas trop naïf et innocent pour croire à pareille chose. Allez page 919 pour refermer ce cahier d’écolier. Allez page 2456 pour tenter le coup, parce que vous avez toujours été naïf.

Page 919. FAIL. La drogue, la paresse, la dépression ou le manque d’ambition vous ont eu, quand ce n’est pas tout simplement le manque de chance. Sachez que l’on ne passe pas plus de 3 fois le concours d’avocat. Sachez que la cocaïne et la déontologie d’avocat ne font pas bon ménage. Mais sachez que la maison nie toute responsabilité.

Page 2456 : La route est longue, mais la pente est… particulièrement abrupte. Vous pouvez utiliser votre LLB, passez un LPC d’un an et avoir un training contract pour devenir solicitor : allez page 415. Vous pouvez aussi passer par la reconnaissance de l’expérience en utilisant le Qualified Lawyers Transfers Test. Retrouvez donc ce contact de la Law Society page 2711.

Page 2711 : Vous pouvez passer un test d’aptitudes dont le nombre d’épreuves est aléatoire, dépendannt de votre pratique d’avocat et de votre parcours personnel, parmi Property, Litigation, Professionnal Conduct and Accounts, Principles of Common Law, ceci étant un examen plus qu’un concours. Vous devez également pouvoir prouver plus de 3 ans d’exercice du droit anglais sous votre titre d’origine (avocat) au Royaume-Uni (ce qui suppose une mobilité certaine). Roulez un dé 6. Si le nombre n’est pas un 1, allez page 555.

Noël, une période toujours très paradoxale, ou tout à la fois on cherche des cadeaux pour ses proches (souvent jusqu’à la dernière minute) et où de nombreuses opérations caritatives se déroulent pour nous rappeler que ce qui peut être un moment de joie pour beaucoup est un moment de solitude, de tristesse, de détresse même pour les autres. Il y a eu notamment monbeausapin.org (que je vous signale en grand retard, mais vous en avez certainement déjà entendu parler).

La tristesse, la détresse…. la justice n’y est pas étrangère. Elle est souvent là pour y apporter des solutions, mais il s’agit presque toujours d’une justice basée sur l’application des règles. La solution est juste parce que la solution serait la même pour n’importe qui dans la même situation ; ce qui est apparemment poussé à son paroxysme dans le droit de Common Law, mais n’est pas du tout étranger à la conception française et civiliste du droit, avec l’application et l’interprétation de Codes et de milliers de textes législatifs et règlementaires.

Par un accident de l’histoire, ça ne s’est pas passé comme ça en Angleterre.

La Common Law, au XIIIe était essentiellement basée sur des formulaires-types. Des cases, des champs, mais qui sont assez restreints. Pas très flexible, pas très souple. Dès qu’une cause est compliquée, pas possible de la soumettre à une cour. La solution qui était alors utilisée était d’en appeler à la conscience du Roi. Conscience qui ne peut pas s’échapper puisqu’elle est gardée par le Lord Chancellor (gardien de la conscience du Roi !), qui peut donc dire que telle ou telle situation est incautionnable et que justice doit être rendue de telle ou telle façon. C’est ce que l’on a appelé des petitions of rights.

Et ça s’est développé, alors on a créé une juridiction spéciale, la Court of Chancery. Cette cour était explicitement en concurrence avec toutes les cours de Common Law, appliquait des règles différentes, selon des procédures différentes, beaucoup plus souples, sans règles aussi fixes que la Common Law, pourvu que justice soit rendue dans chaque cas soumis.

On s’est rendu compte qu’il y avait un problème, alors on a décidé de réformer la Common Law pour autoriser un raisonnement en causes of action plutôt qu’en forms of actions. Résultat : des procédures beaucoup plus libres et un droit de Common Law qui peut plus librement se développer. On a par la suite fusionné la Court of Chancery parmi les cours de Common Law (Supreme Court of Judicature Act 1873). Plus d’évolution notable depuis.

L’avantage de ce véritable droit mou, avec des principles plus que des règles, avec un objectif de justice et d’équité plutôt que d’applications des règles par elles-mêmes et pour elles-mêmes, c’est l’Equity. C’est un système juridique à part, appliqué par les mêmes juges et les mêmes cours, mais avec un raisonnement complètement différent, qui apporte des solutions dans ce qui est en France connu comme le droit des sûretés, des libéralités, des contrats, de la responsabilité, ou de la propriété.

Votre cadeau de Noël, c’est cette vidéo hautement trippante (attention : je me suis surpris à la chanter pendant une semaine après quelques secondes d’écoute) qui explique un concept cher à l’Equity, connu sous le nom de « bona fide purchaser » ou, moins sobrement, d’Equity’s darling (« chéri de l’équité »). Sans nécessairement comprendre les concepts de droit de la propriété dont il est question (et dont j’aurais beaucoup de mal à trouver un équivalent français), je pense que vous pourrez comprendre simplement que quand on laisse des juristes en liberté, on peut avoir des solutions pragmatiques et de bon sens. Ou des solutions complètement absurdes qui plantent la sacro-sainte rationalité juridique. Question de point de vue !

Joyeux Noël !