Il y a autre chose que j’ai remarqué dans l’article de Marc Roche, « Au Royaume-Uni, le Traité de Lisbonne attend désormais la signature d’Elisabeth II » publié au Monde du 12 juin, et que je n’avais pas relevé dans mon précédent billet, par manque de temps : ce fou richissime qui trompe son ennui en demandant à la Haute Cour de Justice (l’équivalent du tribunal de grande instance) de contraindre le Parlement d’organiser un référendum :
L’autre obstacle, le recours en justice déposé par Stuart Wheeler, un donateur du parti conservateur exigeant un référendum, a été écarté par la Haute cour de Londres.
Aux yeux de cet homme d’affaires excentrique, ayant fait fortune dans les paris sportifs, Gordon Brown n’a pas respecté l’engagement de son prédécesseur, Tony Blair, d’organiser une consultation sur la Constitution. « Le refus de tenir un référendum n’est pas seulement immoral, mais illégal », a déclaré son avocat.
On va me dire que je m’acharne. Mais là, l’excuse de la bonne foi ou de l’ignorance sur des affaires compliquées, « techniques » ne tient plus : c’est un problème de compréhension. Quand on lit « John Stuart Wheeler won the case« , ça ne veut pas dire qu’il l’a perdu. J’aurais même tendance à dire que c’est le contraire, bien que je sois loin d’être bilingue.
Attention, gros billet. Avec de vrais morceaux d’Anglais dedans.
Mais avant cela, revenons encore sur la situation européenne, qui risque de se jouer pour beaucoup à Londres, après s’être (provisoirement ?) empalée à Dublin. Je ne me perdrais pas en introduction : c’est bien ça le cœur du problème.
Le traité de Lisbonne est en l’état, mort, mais Sarkozy et Merkel encourage les Etats qui ne l’ont pas encore faits à ratifier malgré tout le nouveau traité, vraisemblablement afin d’isoler la République d’Irlande, ce qui est un pari politique. Afin de faire monter les enchères, le Cabinet de Gordon Brown veut ratifier le traité de Lisbonne malgré tout. Sauf que Gordon Brown est dans une situation politique fragile[1], et que son opinion publique demande qu’il ne ratifie pas le traité de Lisbonne maintenant qu’il est mort. Gordon doit donc choisir entre ce qui s’apparente à un suicide politique (ou en tout cas, une aggravation considérable de sa situation) ou couler l’Union européenne dans un marasme prolongé. Et si possible, qu’il se décide avant la prochaine réunion du Conseil de l’UE qui aura lieu les 19 et 20 juin.
Et c’est à ce moment-là que John Stuart Wheeler complique encore la chose pour Gordon, s’il c’était encore possible.
John Stuart Wheeler, £40,000,000 dans son compte en banque, et surtout dans son château du Kent. A donné £5,000,000 au parti conservateur. Créateur d’une société qui a fait sa fortune, IG Group, dont l’objet est tout anglais : organiser des paris (mais d’abord sur les marchés financiers, pas des paris sportifs). Ancien barrister, c’est-à-dire l’avocat qui s’occupe de la procédure et plaide devant les tribunaux, alors qu’un solicitor prépare le dossier et conseille directement le client.
Voici celui qui (en toute modestie) poursuit le Premier Ministre Gordon Brown et le Ministre des Affaires étrangères et du Commonwealth, David Miliband.
*
John Stuart Wheeler (JSW) demande à la Cour de vérifier la décision du Premier ministre, et du Ministère des affaires étrangères, de ne pas demander un référendum sur la ratification du traité de Lisbonne. La procédure est celle, couramment invoquée dès qu’on parle de droit administratif britannique, du judicial review.
L’argumentation de JSW est la suivante :
Le Cabinet (de Tony Blair) a promis de façon claire et répétée (du 20 avril 2004 au 24 mai 2005), sans équivoque, et même dans son programme, qu’un référendum se tiendrait au Royaume-Uni sur la ratification du traité établissant une Constitution pour l’Europe, comme une condition de la ratification de ce même traité par la Couronne. Un projet de loi avait même été déposé, contenant une clause[2] autorisant un référendum.
Le 29 mai et le 1er janvier 2005, la France et les Pays-Bas rejettent le traité 4 à 1. Nouveau traité signé à Lisbonne. Nouveau projet de loi déposé. Pas de référendum prévu, parce que le traité de Lisbonne « n’apporte pas de changements constitutionnels majeurs » (David Miliband), alors même que les traités sont jugés matériellement semblables par plusieurs commissions parlementaires. Ce qu’ils sont indubitablement à peu de choses près.
Par suite, en décidant de ne pas organiser de référendum sur un traité matériellement identique, les défendeurs ont violé la promesse qu’ils avaient faite. En violant cette promesse, ils ont ainsi violé l’attente légitime de JSW d’être consulté.
Ce « principe de confiance légitime » est un domaine qui se développe en droit administratif britannique. Pour faire court et pertinent, quand une autorité publique annonce qu’elle va suivre une procédure, ou qu’elle suit habituellement une procédure, mais finalement en change sans apporter de justification légitime et au détriment du demandeur, l’autorité publique a violé son obligation d’agir de manière juste et équitable. Ce qui est inédit, c’est l’application (ou du moins, sa tentative d’application incidente et indirecte) au travail parlementaire lui-même.
Mais avant que la Cour ne se prononce sur le fond, le demandeur doit d’abord passer le filtre de la recevabilité. A ce niveau-là, il n’est pas question de savoir si la demande est fondée, mais simplement, de savoir si l’affaire mérite d’être examinée au fond. C’est un filtre plutôt libéral, avec une place certaine donnée à la discrétion du tribunal :
[i]t would…be a grave lacuna in our system of public law if a pressure group…or even a single public spritied taxpayer, were prevented by outdated technical rules of locus standi from bringing the matter to the attention of the court to vindicate the rule of law and get the unlawful conduct stopped.[3],[4]
Une décision a été rendue en ce sens le 2 mai 2008[5]. 2 points ont été discutés :
- savoir si l’affaire est effectivement de la compétence du tribunal (« the justiciability issue« )
- savoir si l’affaire viole le privilège du Parlement (« Parliamentary privilege« ) de ne pas voir son travail jugé par les tribunaux : c’est la question de la séparation des pouvoirs.
La justiciabilité de l’affaire
Le pouvoir de ratifier les traités est un pouvoir qui appartient à la Couronne : c’est une prérogative royale (royal prerogative). Or, on ne peut pas demander à la Couronne à répondre de ses actes, ou de ses carences, devant une juridiction nationale (mais rien ne l’empêche bien sûr devant la Cour européenne des droits de l’homme).
Les défendeurs invoquent ainsi des décisions précédentes, sur des plaignants qui réclamaient l’organisation d’un référendum sur le traité de Nice[6] et dans lesquelles la Cour d’appel avait jugé que ces affaires ne relevaient pas de sa compétence, et les demandeurs de l’époque s’étaient vu refuser la permission même de demander un judicial review.
C’est important en vertu de la règle du précédent (stare decisis), qui est le fondement du common law : les décisions rendues par la Cour d’appel s’imposent à la Haute Cour.
Néanmoins (et c’est brillant), JSW ne demande pas à voir la Couronne s’expliquer devant les tribunaux de sa de procéder à un référendum pour exercer cette prérogative. On y répond qu’il existe une connection entre l’exercice substantiel de la prérogative et la procédure pour l’exercer ; mais à vrai dire, le mal est fait, puisque cela signifie que l’argument est discutable, plaidable.
La règle du précédent énonce que les décisions rendues précédemment, par des cours supérieures, sur des questions identiques ont force de loi pour les juridictions inférieures. Mais cette règle ne s’applique que pour des questions identiques, et pas pour des questions qui se distinguent, d’où l’art du case distinguishing :
The decisions in McWhirter and Southall can be distinguished. Both involved a direct challenge to the exercise by the executive of its power to ratify a treaty. In this case the challenge is to the decision to resile from a promise as to the procedure to be adopted prior to the exercise of the power to ratify, not to the exercise of that power.[7],[8]
Vous pourrez juger si c’est hypocrite ou non. En tout cas, ce terrain sera fructueux pour JSW.
Séparation des pouvoirs
Mais y a quand même, pour les défendeurs, une sacrée immixtion dans le travail parlementaire.
Le principe de « séparation » des pouvoirs a été réaffirmé notamment par un arrêt de la Cour d’appel (R v HM Treasury, ex p Smedley [1985] QB 657) :
The legislature and the judiciary are independent of one another and it is necessary for the courts to observe the paramount need to refrain from trespassing upon the province of Parliament[9].
Or, si le pouvoir de ratifier les traités appartient à la Couronne, ce n’est que le pouvoir de ratifier les traités, et pas d’organiser un référendum : pour ce faire, il est nécessaire de passer une loi votée par le Parlement, en vertu du Political Parties, Elections and Referendums Act 2000, sections 101 et suivantes.
Donc, demander la tenue d’un référendum, c’est ordonner au Ministre des Affaires étrangères britannique de déposer un Bill autorisant un référendum, et ordonner au Parlement de voter au loi. Finalement, dans l’esprit des défendeurs, cela reviendrait à demander, au nom de la démocratie, de faire quelque chose de profondément anti-démocratique.
Mais, pour les demandeurs, on se retrouve dans le cas contraire de ce qui s’est passé dans l’affaire Smedley, puisque, justement, ce qui est reproché est que rien, c’est-à-dire aucune clause référendaire, n’est passée devant le Parlement :
In response Mr Rabinder Singh [le barrister de JSW] argues that the decision in Smedley is the converse of this case, in that we are here concerned with a failure to take any steps in relation to Parliament. Having decided to resile from the promise given as to a referendum, the defendants have not taken any steps that would be protected from challenge in the courts by virtue of Parliamentary privilege.[10]
Doit-on protéger le Parlement dans ses actions, mais aussi dans ses abstentions ? Le juge considère que c’est au moins discutable, et qu’il vaut mieux en discuter au fond.
Je passe un troisième argument, considéré mineur par le juge lui-même, quant à savoir si le traité de Lisbonne pouvait être l’objet d’une confiance légitime alors même que c’est sur le TECE de 2005 que Tony Blair avait promis un référendum. Assez rapidement, le juge considère que cette question est également « plaidable » au fond, et donne ainsi une chance à JSW de montrer que le principe de confiance légitime n’est pas une question de nom, mais une question de substance.
Et finalement…
Thus the claimant seeks to advance an arguable case, and it follows that there will be
permission to apply for judicial review.
La permission de procéder à un judicial review a donc été donné (ce qui est en soi exceptionnel pour un œil français). L’audience a eu lieu le 9 et 10 juin. Le jugement est en délibéré. Ce qui est sûr, c’est que le recours de Stuart Wheeler n’a certainement pas été « écarté » à la date de l’écriture de l’article dans le Monde.
*
Cette affaire est-elle vraiment sérieuse ? Elle ne pourra pas aboutir à l’organisation d’un référendum assurément (mais peut-être que des juges minoritaires voudraient bien contraindre le Foreign Secretary à déposer un projet de loi en ce sens ?!), mais elle contribue à maintenir une pression politique sur Gordon Brown. Cela peut inciter le PM à aller plus vite (et à faire une faute politique et peut-être juridique), mais cela peut aussi lui fournir une excellente excuse pour attendre de ratifier.
La vraie question qui se posera au fond serait de savoir quelle solution apporter à une violation de cette attente légitime : des dommages et intérêts ? Non : JSW demande « simplement » une déclaration du tribunal comme quoi le refus de tenir un référendum est illégal en fraude des attentes légitimes du plaignant[11]. Un jugement juridiquement neutre (pas de contrainte, pas d’argent), mais politiquement exploitable.
Et c’est plaidable, à tout le moins.
Ce que j’en retiens également, c’est à peu près l’idée générale du droit britannique : capable des plus grandes modernités (le principe de confiance légitime en est un exemple), mais aussi encore capable des plus grandes obsolescences (un pouvoir de ratifier les traités qui peut se faire en marge de toute adhésion démocratique, et même en dehors de tout contrôle de nature juridictionnel ou quasi-juridictionnel).
Décision commentée
R (John Stuart Wheeler) v Office of the Prime Minister and Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2008] EWHC 936 (Admin)
Notes et références
- Et il l’a sans doute bien mérité, après avoir fait voter dans les Communes un projet de loi qui prolonge la durée d’une garde à vue à 42 jours sans aucun motif, ou parce que ses fonctionnaires ne sont pas capables de conserver des documents, même top secrets
- Non, ne hurlez pas, on peut parfaitement dire qu’une loi comporte une clause en droit anglais.
- Lord Diplock, Inland Revenue Commissioners Appellants v National Federation of Self-Employed and Small Businesses Ltd. Respondents [1982] A.C. 617
- (Traduction libre) Ce serait… une grave lacune de notre système de droit public si un groupe de pression… ou même un seul contribuable vigilant, étaient empêchés, par des règles d’intérêt à agir obsolètes, de porter une affaire à l’attention de la cour, d’invoquer la règle de droit, et d’obtenir que le comportement illégal soit stoppé.
- R (John Stuart Wheeler) v Office of the Prime Minister and Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2008] EWHC 936 (Admin)
- R (McWhirter and Gouriet) v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2003] EWCA Civ 384 et R (Southall) v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2003] EWCA Civ 1002
- R (John Stuart Wheeler) v Office of the Prime Minister and Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2008] EWHC 936 (Admin), J. Owen, 28
- (Traduction libre) Les décisions McWhirter et Southall peuvent être distinguées [de la présente affaire]. Les deux impliquaient directement une discussion sur l’exercice par le pouvoir exécutif de son pouvoir de ratifier un traité. Dans cette affaire, la discussion porte sur la décision de rétracter une promesse relative à la procédure qui devrait être suivie avant l’exercice du pouvoir de ratifier, pas sur l’exercice de ce pouvoir.
- (Traduction libre) Le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire sont indépendants l’un de l’autre et il est nécessaire pour les Cours d’observer le besoin impérieux de se retenir d’intervenir dans les affaires du Parlement.
- (Traduction libre) En réponse M. Rabinder Singh argumente que la décision dans Smedley est l’opposée de cette affaire, en ce que nous sommes ici concernés par une absence d’étapes en relation avec le Parlement. Ayant décidé de se rétracter de la promesse donnée quant à un référendum, les défendeurs n’ont pris aucune décision qui serait protégée de la discussion devant les cours en vertu du privilège du Parlement.
- Claim in R (John Stuart Wheeler) v Office of the Prime Minister and Secretary of State for Foreign Affairs, 60
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[...] avait eu lieu le 10 juin, et la procédure devant la Haute Cour de Londres avait commencé le 2 mai. Ce sont les délais habituels d’une procédure en Angleterre : moins de deux mois pour [...]
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